La Gaceta Jurídica

La postura de Duncan Kennedy

Este jurista es actualmente profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y uno de los miembros fundadores del movimiento “Critical Legal Studies”, en español “Estudios Legales Críticos”; esta tendencia forma parte de las Teorías Críticas del Derecho.

Kennedy nació en Washington, Estados Unidos, en 1942, es filósofo del Derecho y profesor universitario.

Kennedy nació en Washington, Estados Unidos, en 1942, es filósofo del Derecho y profesor universitario. FOTO: vimeo.com

La Razón (Edición Impresa) / José María Pacori Cari*

00:00 / 02 de marzo de 2016

Razonamiento jurídico como justificación de la sociedad actual

Esta Teoría Crítica surgió a fines de los años 60 y apasionó a estudiantes y profesores de Derecho por lo revolucionaria en sus temas de discusión, por ejemplo que el Derecho sirve para justificar decisiones políticas de las ideologías de turno.

El movimiento considera que utilizar el razonamiento jurídico para justificar las reglas de la sociedad actual crea la apariencia de que sus consecuencias opresivas son inevitables e inherentemente justas.

De esta manera, los estudiantes de Derecho creen justas las normas jurídicas que se les enseñan en la universidad, consideran que los principios que sustenta una sociedad liberal son correctos e incapaces de fallar.

Kennedy considera que mucho de lo que se enseña en Harvard y otras facultades de Derecho son “tonterías” y poco más que un “lavado de cerebro” para preparar futuros “abogados empresariales” que cumplen en la sociedad papeles “alternativamente malignos e inconsecuentes”.

Al ser un movimiento de izquierda da mayor valor a la distribución de riqueza, justicia social y el desarrollo del Derecho social; pues, la teoría económica del Derecho basada en la eficiencia no es capaz de garantizar la vigencia de los derechos de los ciudadanos.

¿Qué es “Critical Legal Studies”?

Para Duncan Kennedy, “es un movimiento o una organización, no una ideología o manifiesto. Es una red, un grupo de personas que están en estrecho contacto entre sí, que comparten cierta voluntad de conocer y discutir el trabajo de los otros y que comparten algunas actitudes”.

“Critical legal Studies es una red de izquierda”, pero, al no ser una ideología, no tiene partidarios sino colaboradores en movimiento, quienes se organizan para construir un Derecho que se ajuste a la teoría jurídica local de los pueblos; el Derecho no es uno, ni mucho menos, es el que enseñan las facultades de Derecho, el Derecho no es liberal, debe dirigirse a la justicia social.

Realismo Jurídico como antecedente

Es importante precisar que el movimiento “Critical Legal Studies” tiene sus raíces en el “realismo jurídico”, que planteó que “en la mayoría de los casos se puede encontrar precedentes para defender a ambas partes y que las inclinaciones personales del juez, sus creencias y perjuicio tienen más que ver con las decisiones jurídicas que con una abstracta ‘ciencia jurídica’”.

En el Derecho es posible encontrar argumentos para sustentar un caso a favor o en contra, según las elecciones que se realice. La jurisprudencia puede tener sentidos contrarios y su aplicación dependerá de la ideología del operador del Derecho.

¿Qué es el Derecho según esta teoría?

Pero ¿qué es el Derecho para Duncan Kennedy? Al respecto indica: “Cuando hablo sobre el Derecho, generalmente me refiero a las normas jurídicas aplicadas, a los argumentos que la gente emplea y a los procesos de razonamiento por medio de los cuales se crea y aplica las normas”. Recordando a Manuel Atienza, el Derecho es argumentación, yendo más allá se utiliza las normas para justificar decisiones políticas.

Ideas básicas

La base del “Critical Legal Studies” es que los abogados, jueces y profesores de Derecho se comporten reforzando un status quo injusto. Otra idea básica de “Critical Legal Studies” es que “el objetivo de la eficiencia o maximización de la riqueza es un criterio que no tiene sentido para la creación de normas; es realmente inconcebible que un legislador o juez racional escoja qué normas promulgar o cómo interpretarlas en base al criterio de eficiencia, sin tener en cuenta las consecuencias en la distribución o en la identidad social o para los derechos”.

Las desigualdades sociales, la desconfianza de la población en sus políticos no hace más que dar mayor importancia a esta crítica del Derecho.

Temas fundamentales

Entre los temas fundamentales del movimiento podemos citar los siguientes:

1. Se pone un fuerte énfasis en las lagunas, conflictos y ambigüedades que se encuentran en el ordenamiento jurídico positivo, siendo inevitable la libertad de interpretación extensiva. Esta libertad facilita que el Derecho sirva para justificar decisiones políticas que hacen permanecer el statu quo actual.

2. Las reglas positivas del Derecho privado tienen un efecto distributivo significativo en el bienestar de los grupos en conflicto de la sociedad. Las áreas del ordenamiento jurídico que, generalmente, son entendidas dentro de la cultura jurídica, como la expresión de principios generales incontrovertibles, en realidad im- plican decisiones políticas.

3. El discurso jurídico no es transparente, en realidad es un discurso de elección e intención política presentado como un discurso de necesidad interpretativa.

4. Se ocupa de la lucha contemporánea sobre la viabilidad del Derecho Social. El discurso del Derecho Social ha sido desigual al momento de enfrentar la pregunta de cuándo puede funcionar y cuándo no.

Teoría Transnacional del Derecho (TTD)

Por otro lado, es importante la referencia a la ttd frente a una Teoría Local del Derecho, la importación de normas jurídicas no hace más que mantener un sistema que es considerado injusto. Veamos:

“Es un modelo de ‘influencia’ en tres pasos: los ‘países prestigiosos’, que son los ‘sitios de producción’, generan y practican una ttd, una forma de escribir y debatir en la que los participantes son más o menos conscientes de la presencia del otro, pero, en gran medida, ignoran la existencia de una audiencia de teóricos jurídicos en los ‘países periféricos’”.

De esta manera, se ha dado alcances de una teoría crítica del Derecho que puede explicar mejor los constantes cambios legislativos, por ejemplo, en la legislación peruana para adecuarse a la ideología política del momento y a la necesidad de mejorar el Derecho para que se adecue a las necesidades sociales.

Fuentes

“La Controversia Política es parte del Razonamiento Jurídico”, entrevista a Duncan Kennedy en Themis 50, Revista de Derecho, páginas 323 a 328“¿Son los abogados realmente necesarios? Entrevista a Duncan Kennedy.

Prólogo para Diego López Medina, en el libro Teoría impura del Derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana.

*    Es catedrático de Derecho de la Universidad José Carlos Mariátegui, Perú, y miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.

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