La Gaceta Jurídica

La premeditación inconsciente en materia penal como nueva teoría del Derecho(1)

(Parte I)

Foto: enter.co

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Mauricio Jesús Charris Sánchez

00:00 / 21 de noviembre de 2014

Este trabajo de investigación se basó en el estudio y análisis de la teoría del dolo eventual y su posible aplicación en el homicidio culposo derivado de accidente de tránsito, la cual resulta de mucha importancia ya que, a través de ésta, el lector podrá sumergirse en una problemática que ha venido desarrollándose de una manera compleja, dado que se encuentran en ella inmersos tanto derechos fundamentales como principios de Derecho Penal, entre los que se destaca el de legalidad dentro del sistema penal acusatorio.

Se debe aclarar que este tema no se ha discutido a fondo dentro del ámbito jurídico penal y aunque esta conducta se ha desarrollado desde hace muchos años, existen muy pocos comentarios y decisiones judiciales que traten de la misma, por estas razones esenciales se ha decidido analizar esta problemática ya que constituye un gran avance dentro de muchos aspectos.

Éstos son la discusión teórica y legal dentro del ámbito jurídico penal, la relación entre la víctima y la concepción del Estado hacia la misma al no regular expresamente este tipo de conducta, la situación del agente que activa el tipo penal y, por consiguiente, el aparato jurisdiccional, además de la posición que deben adoptar tanto jueces como fiscales para la aplicación de esta figura.

Por último, se estudiaron los alcances y limitaciones del dolo eventual dentro del homicidio culposo derivado de accidente de tránsito desde dos posiciones diferentes, la primera que trata hasta qué punto el Estado, por ejemplo el de Colombia, puede dar aplicación a esta figura y la segunda si con la aplicación de la misma se viola el principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (Ningún delito, ninguna pena sin ley previa), lo que significa que para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.

Metodología

Ésta es una investigación jurídica de corte analítico y se utilizará en la misma el método analítico-deductivo partiendo de hechos particulares por medio de su aprehensión material, pasando por una etapa de reconstrucción explicativa llegando así a una conclusión y teniendo como base una premisa mayor que serían los preceptos legales que regulan la materia y una premisa menor que serían los hechos probados a través de la jurisprudencia y la doctrina que se encuentra vigente.

El dolo, la culpa, su evolución e íntima relación con respecto al riesgo permitido

El dolo, para el Derecho Penal, supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la abstención cuando la obligación legal es la actuación (comisión por omisión).

El dolo es la forma principal y más grave de la culpabilidad y, por ello, la que acarrea penas más severas. Actúa dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud; el dolo eventual implica la ocurrencia de un resultado letal, el cual es previsto como probable por el acusado y su no producción se deja librada al azar; se configura cuando el agente representa la probabilidad concreta de realizar una conducta punible, que no hace parte de su propósito criminal y que, sin embargo, integra a su voluntad al no evitarla y dejar su no producción librada a la suerte o azar.

Es incuestionable que, perteneciendo el dolo a la realidad interior, su comprobación solo puede hacerse por medio de manifestaciones de conducta que se concreten en hechos subjetivos a través de los cuales se debe hacer una verdadera reconstrucción del proceso de ejecución del ilícito y podrá, entonces también, determinarse la existencia del elemento subjetivo de la conducta.

El procedimiento, enseñan los autores, es mutatis mutandi (cambiando lo que se deba cambiar) labor que debe realizar el juez en relación con los elementos probatorios que presente la Fiscalía para efectos de la determinación de la sanción que en concreto debe imponerse al procesado, función en la cual entran factores de diversa naturalidad relativos a la peligrosidad que es factor primordial en la fijación de la sanción.

Es claro que de esta parte el proceso de reconstrucción del delito a través de sus manifestaciones externas servirá no solamente para la demostración del elemento material u objetivo del ilícito, sino como se dijo, para la demostración del dolo, labor en la cual el examen de los factores externos se vinculará necesariamente a la conducta que tipifica el delito.

De esa forma, las modalidades de tiempo, espacio, lugar, modo, etc., tal como se han manifestado en la realidad concreta, podrán ser factores de notable valor sintomático del dolo, mirados desde luego, a través de la totalidad del proceso de ejecución del mismo.

En tema de prueba de dolo, al igual que el historiador, el intérprete tiene frente a sí el hecho no como una realidad existente, sino como algo que hay que reconstruir. Aquello que tiene ante sí, es solo un complejo de pruebas, testimonios, documentos; y, sobre tal base, es necesario que llegue a representarse en el cuadro de la propia experiencia mental, cómo es que realmente han sucedido las cosas.

El dolo eventual, que la doctrina ha considerado frecuentemente como una modalidad del llamado “dolo indirecto”, limita, en verdad, con la denominada “culpa con previsión” en cuanto, en ambos casos el agente prevé el resultado lesivo como consecuencia posible de su conducta, sin que su intención esté enderezada en forma directa a conseguirlo.

Pero, en tanto que en la culpa con previsión, llamada también imprudencia, el agente espera evitar el resultado o, por lo menos, confía en que éste no se produzca, para el que obra con dolo eventual, le es indiferente que el resultado se produzca o no, o mejor aún, asume el riesgo de que haya un resultado lesivo que él ya sabe que puede ser.

Hay autores que consideran que para aceptar la existencia del dolo eventual ni siquiera exigen la asunción del riesgo, lo cual vendrá a ser, en cierto modo, una forma de quererlo. Les basta que el agente obre en una situación de indiferencia respecto al resultado.

Se considera que en esta posición resulta muy difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o culpa con previsión o imprudencia y que se requiere para la existencia de aquel un elemento subjetivo más calificado que la mera indiferencia y éste sería la asunción del riesgo, vale decir, cuando el agente no quiere en forma directa el resultado está dispuesto a admitirlo como una consecuencia de su acción.

Existe la necesidad de crear una nueva teoría o modalidad del dolo, en razón de aquellas conductas que representan, riesgo o peligro como en el caso de relevancia de esta investigación, conducir un vehículo automotor, que en su apariencia pueden considerarse culposas debido a la falta de previsión, la imprudencia o impericia del agente que las lleva a cabo.

Pero lo que resulta de vital importancia es la valoración del riesgo permitido, ya que cuando éste es desbordado de manera abrupta, entonces la conducta no debe ser entendida como culposa, sino como dolosa en su modalidad eventual.

En el dolo eventual lo relevante es que el autor se dirija a la realización de un plan, mientras que el que obra con culpa actúa de forma negligente o ligera, conducta descuidada o reflexiva que no concurre en el primero; en síntesis, en el dolo eventual existe una decisión por la posible lesión de bienes jurídicos, mientras que en la culpa no existe tal decisión y, por ello, el contenido de la conducta de una y otra forma de la culpabilidad es muy diferente.

Con base en lo anterior, se tratará de explicar en qué momento se desbordan los niveles de la culpa y ésta entra en el campo del dolo eventual cuando se lleva a cabo la actividad de conducir un vehículo automotor. En razón de la actividad que tratamos de explicar, el sujeto sabe que obra en contexto concretamente peligroso, el sujeto es consciente de sus actos, sabe el agravante que constituye combinar la conducción de automóviles con el alcohol, drogas, hablar por celular o recibir mensajes de texto y utilizar cualquier tipo de tecnología en el mismo y aun así lo hace.

Cuando concurren los mencionados elementos, el sujeto puede hacer entender dos cosas, primero, que es algún ser divino que tiene poderes sobrenaturales y que está exento de cualquier evento de fatalidad o, segundo, que sabe la delicadeza del asunto, que ha premeditado su conducta al conducir un vehículo habiendo preordenado la misma al momento de ingerir licor, consumir drogas, observar un video en su pantalla digital o, aun cuando parezca simple, enviaba o contestaba un mensaje por su teléfono celular.

Este escrito se inclina por la segunda, ya que es lógicamente deducible que combinar una actividad de alto riesgo como es manejar, con alguno de los elementos mencionados con anterioridad, resulta fatal en la gran mayoría de veces, lo cual pone en grave peligro bienes jurídicos tutelados por el Estado.

Estos elementos que se acaba de mencionar permiten deducir que el sujeto que conduce un automotor, primero, está autorizado por el Estado para realizar este tipo de acción (riesgo permitido); segundo, es consciente de sus actos y, tercero, sabe que tanto el alcohol, los elementos distractores, las drogas o cualquier tipo de sustancia psicoactiva puede en cualquier momento ser un elemento fatal cuando conducimos cualquier tipo de vehículo automotor.

Nos encontramos entonces en el momento en que el agente reboza el riesgo permitido, el cual es conducir el vehículo automotor en concurrencia de las acciones ya anotadas, por ende, no hay lugar a la culpa en ninguno de sus aspectos, ya que, como anotamos anteriormente, el agente es consciente de sus actos, preordena su conducta al drogarse, embriagarse o distraerse y, además, en estos estados decide libremente conducir un vehículo, estando su atención y motricidad afectadas.

Si aun así decide hacerlo, sabiendo que con la ejecución de estas conductas pone sin justa causa bienes jurídicos tutelados y, además, deja la consecución de la conducta al azar, ya que, si su conciencia y conducta se encuentran preordenadas por las situaciones ya mencionadas, no podría, entonces, éste evitar el quebrantamiento de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, debido a la inconsciencia en que se encuentra.

A la anterior figura se le dará el nombre de Premeditación Inconsciente, la cual se explicará más a fondo más adelante.

De acuerdo a lo expuesto hasta el momento, se le da entrada a la aceptación o no del resultado, en función del grado de probabilidad que el autor haya mentalizado en relación del curso causal a partir de la creación del riesgo permitido y el desborde del mismo, profundizando así el concepto de riesgo traducido en objeto del dolo y, ¿por qué no?, como elemento estructural del tipo penal, ya que el dolo se define como la realización del plan del sujeto, pues un resultado podrá ser valorado como dolosamente producido cuando dicho resultado, valorado objetivamente, cumple exactamente con el plan del sujeto. Por tanto, con este análisis se le debe conferir al dolo una calificación normativa mediante la valoración del riesgo.

Por ejemplo, el Código Penal (cp) colombiano, en concordancia con su parte general, en su artículo 22 señala que “la conducta también será dolosa cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”, manteniendo el resultado dentro de las esferas del dolo, concluyéndose que dicho dolo no necesita de previsión específica por surgir del régimen general de la culpabilidad, por conducto de las claras y concretas especificaciones del artículo 12 del cp, lo que permite vincularlo con el riesgo, precaución por vía del artículo 9 del mencionado código y, por último, se tiene que incluir al artículo 33 del código en razón de que “no será inimputable el agente que hubiere preordenado su conducta”, lo que nos arroja una fórmula esencial para entender el asunto, la cual se traduce en: a conciencia precaución = a riesgo resultado.

Principio de legalidad

En el Derecho Penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria. Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de Derecho Penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley.

La legalidad penal es, entonces, un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que solo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito. Los elementos que integran el principio de legalidad. Puede estudiarse por un lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde el punto de vista formal y en su significado material:

1. Legalidad en sentido formal. Implica, en primer término, la reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no se puede dejar a otras disposiciones normativas esta regulación por la costumbre, por el Poder Ejecutivo ni por el Poder Judicial; puede crearse normas penales tan solo por el Poder Legislativo y por medio de leyes que han de ser orgánicas en los casos en que se desarrollen derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Legalidad en sentido material. Implica una serie de exigencias, que son:

a) Taxatividad de la ley. Las leyes han de ser precisas, esta exigencia comporta cuatro consecuencias:

-La prohibición de la retroactividad de las leyes penales, como regla general las normas penales son irretroactivas, excepto cuando sea más favorable para el reo.

-La prohibición de que el Ejecutivo/administración dicte normas penales.

-La prohibición de la analogía en materia penal (generar razonamientos y conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida).

-La prohibición de creación judicial de normas penales.

-La prohibición de que la materia penal se regule por normas consuetudinarias (no son fuentes del Derecho Penal).

De aplicarse la figura del homicidio culposo, a título de dolo eventual, se haría erróneamente por las altas cortes, en el sentido de que dicha figura no aparece enmarcada en el Código Penal vigente. Una de las características distintivas del Derecho Penal es que no acepta aplicación extensiva o análoga ni con otra figura del Derecho Penal y, menos aún, con otra rama del Derecho, bien sea Civil, Administrativo, Mercantil o ninguna. De igual modo, el Derecho Penal excluye como fuentes lo referente a doctrina, Derecho Comparado, jurisprudencia, costumbre jurídica y cualquier otra fuente que no sea la ley.

Lo mencionado en el párrafo anterior lo encontramos en el artículo 6 del Código Penal de Colombia cuando consagra que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia y con la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Basado en el famoso principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

A diferencia de lo comentado anteriormente, tenemos lo expresado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, donde se habla sobre las reglas generales de validez y aplicación de las leyes, el sistema de fuentes acepta, en primer lugar, la ley, al igual que el artículo 230 de la Constitución de Colombia y, en el supuesto de que no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias semejantes y, si hubiere todavía dudas, serán aplicados los principios generales del Derecho.

El Código Penal es muy claro al establecer el sistema de responsabilidad en caso de homicidio, pues distingue entre homicidio simple (artículo 103), homicidio calificado o agravado (artículo 104), homicidio preterintencional (artículo 105), homicidio por piedad (artículo 106), inducción o ayuda al suicidio (artículo 107).

También muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (artículo 108), homicidio culposo (artículo 109) y homicidio culposo agravado (artículo 110). En este articulado no existe una adecuación de la conducta correspondiente a homicidio culposo en calidad de dolo eventual.

De todo lo que se acaba de exponer, surge una gran interrogante para estudiantes, fiscales y jueces ¿de qué manera se le puede dar aplicación a la teoría del dolo eventual en el homicidio culposo derivado de accidente de tránsito sin violar el principio de legalidad? A esto se le dará respuesta en la siguiente parte.

Continuará

Nota

1. Artículo producto de la investigación dirigida titulada “La teoría del dolo eventual y su aplicación en el homicidio culposo derivado de accidente de tránsito”, trabajo de grado desarrollado, sustentado y calificado como laureado por el Jurado Evaluador. Investigación socializada en el VII Encuentro Departamental de semilleros de investigación Redcolsi Nodo Atlántico 2010, dirigida por el docente Ricardo Méndez miembro del grupo de investigación en Derecho Público de la Corporación Universitaria de la Costa (CUC).

Es abogado de la Facultad de Derecho de la CUC, 2010.

Tomado de: Revista Jurídicas CUC/ Número 6/ Septiembre 2010/ Barranquilla, Colombia.

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