La Gaceta Jurídica

La protección del interés público

El diez de junio de 2015 la Asamblea Legislativa del Estado Plurinacional de Bolivia promulgó la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje, que tiene por objeto regular este medio alternativo de resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual.

No todas las materias son conciliables, con esto existe protección al interés del público nacional

No todas las materias son conciliables, con esto existe protección al interés del público nacional Foto: Juslab.com

La Razón (Edición Impresa) / José María Pacori Cari*

00:00 / 27 de diciembre de 2015

A la conciliación se accede libre y voluntariamente antes o durante un proceso judicial y arbitral con la colaboración de un tercero imparcial o conciliador; por su parte, el arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes ante la o el árbitro único o Tribunal Arbitral.

El Estado regula de manera actual y moderna estos mecanismos alternativos; la técnica legislativa resulta coherente con la Constitución Política del Estado (cpe), además de mostrar la actualidad de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en la protección del interés público, orden público, utilidad pública e inversiones bolivianas.

Pero no todas las materias son conciliables, el artículo 4 de la Ley establece las que no son sometidas a conciliación o arbitraje. Cuando observamos estas materias nos damos cuenta de que existe protección especial al interés público de la nación.

De las 13 materias no conciliables, ocho se refieren a la protección de los intereses del Estado y de la nación.

I. Supuestos de protección del interés público respecto de la conciliación y arbitraje

1. No es sometida a conciliación ni arbitraje la propiedad de los recursos naturales

Los recursos naturales son las materias primas explotadas y fuentes de energía o de riqueza no utilizadas todavía. El artículo 3 de la Ley 1333 del Medio Ambiente, de 15 de junio de 1992, indica que los recursos naturales son patrimonio de la nación, su protección y aprovechamiento están regidos por ley y son de orden público.

De esta manera, si los recursos naturales pertenecen a la nación no es posible someterlos a conciliación o arbitraje, pues ningún funcionario, servidor o particular puede ceder la propiedad de éstos; por otro lado, resultaría imposible que toda la nación participe en un proceso de conciliación o arbitraje.

La ley indica que la protección y aprovechamiento de los recursos naturales son de orden público, esto es que interesan a la colectividad y no a un particular o grupo de particulares, menos a los funcionarios y servidores del Estado.

La Ley 1333 clasifica los recursos naturales en renovables y no renovables. El artículo 32 señala que es deber del Estado y de la sociedad preservar, conservar, restaurar y promover el aprovechamiento de los recursos renovables.

Los renovables tienen una dinámica propia que les permite renovarse. Por otro lado, los no renovables, conforme al ar- tículo 68 de la Ley 1333, pertenecen al dominio originario del Estado, cualquiera sea su origen o forma de yacimiento, y se encuentran en el suelo o subsuelo.

Los recursos naturales no renovables son aquellas sustancias que no se renuevan y son susceptibles de agotarse por efecto de la acción humana o de fenómenos naturales; estos son los minerales metálicos y no metálicos y los hidrocarburos.

Si no es posible conciliar o someter a arbitraje la propiedad de los recursos naturales, sí sería posible su uso o usufructo.

2. No son sometidos a conciliación ni arbitraje los títulos sobre reservas fiscales

El artículo 298.II de la cpe de 2009 establece que son competencias exclusivas del nivel central del Estado las reservas fiscales respecto a recursos naturales. Por su parte la Octava Disposición Transitoria, numeral II, de la Constitución establece que, en el plazo de un año desde la elección del Órgano Ejecutivo y del Órgano Legislativo, se dejarán sin efecto las concesiones mineras de minerales metálicos y no metálicos, evaporíticos, salares, azufreras y otros, concedidas en las reservas fiscales del territorio boliviano.

Un caso de título otorgado sobre reservas fiscales son las concesiones mineras respecto de las cuales no se puede recurrir a conciliación o arbitraje.

El artículo 24 de la Ley 535 de Minería y Metalurgia, promulgada el 28 de mayo del 2014, habla de la reserva fiscal minera e indica que el Órgano Ejecutivo mediante Decreto Supremo podrá declarar como Reserva Fiscal Minera determinadas zonas del territorio, con la finalidad de efectuar labores de prospección, exploración y evaluación para determinar el potencial mineralógico del área de reserva e identificar nuevas áreas mineras de interés, respetando derechos preconstituidos y adquiridos.

Para esta exclusión, el artículo 350 de la cpe indica que “cualquier título otorgado sobre reserva fiscal será nulo de pleno derecho, salvo autorización expresa por necesidad estatal y utilidad pública, de acuerdo con la ley”.

3. No son sometidos a conciliación ni arbitraje los tributos ni regalías

El Código Tributario Boliviano establece como tributos a las obligaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder, impone para obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. Los tributos están clasificados en impuestos, tasas, contribuciones especiales y patentes municipales.

Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación prevista por Ley, independientemente de toda actividad estatal relativa al contribuyente. Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades sujetas a normas de derecho público indi- vidualizadas en el sujeto pasivo.

Las contribuciones especiales son tributos cuya obligación tiene como hecho generador, beneficios derivados de la realización de determinadas obras o actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de dichas obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación.

En las patentes municipales el hecho generador es el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público, así como la obtención de autorizaciones para actividades económicas.

Conforme a la Constitución, las regalías son recursos departamentales creados por ley. Asimismo, el artículo 351 de la cpe establece que las empresas privadas, bolivianas o extranjeras, pagarán impuestos y regalías cuando intervengan en la explotación de recursos naturales y los cobros a que den lugar no serán reembolsables. Se indica que las regalías, por el aprovechamiento de los recursos naturales, son un derecho y una compensación por su explotación y serán reguladas por la Constitución y la ley.

Por otro lado, la Ley 3787 de 24 de noviembre de 2007 de Regalía Minera (rm) establece que las actividades mineras están sujetas al pago de una rm. Ésta no alcanza a las manufacturas y productos industrializados con minerales y metales.

Por su parte, el artículo 368 de la cpe establece que los departamentos productores de hidrocarburos percibirán una regalía del 11 por ciento de su producción departamental fiscalizada. De igual forma, los departamentos no productores de hidrocarburos y el Tesoro General del Estado obtendrán participación en porcentajes fijada con una ley especial.

4. No son sometidos a conciliación ni arbitraje los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la ley

El artículo 239 de la Constitución establece que es incompatible con el ejercicio de la función pública la celebración de contratos administrativos o la obtención de otra clase de ventajas personales del Estado.

En este supuesto indicamos al contrato administrativo transitorio de arrendamiento regulado por el Decreto Supremo 1661 de 24 de julio de 2013, cuyo artículo 2 indica que mediante el contrato minero el Estado, a través de la Autoridad General Jurisdiccional Administrativa Minera, otorga a un actor productivo minero el derecho para actividades de prospección y exploración, explotación, beneficio, fundición y refinación y comercialización de minerales.

La salvedad de esta prohibición estaría relacionada con los regímenes especiales para inversiones donde interviene el Estado boliviano, previstos en la misma Ley de Conciliación y Arbitraje.

5. No es sometido a conciliación ni arbitraje el acceso a los servicios públicos

No es el servicio que prestan los ciudadanos a favor del Estado, son las prestaciones que éste otorga a la población. El servicio público satisface una necesidad colectiva por medio de una organización administrativa; lo presta la misma administración o los particulares con contrato o concesión administrativa.

Ejemplos de servicios públicos son el agua potable y el alcantarillado sanitario regulados por la Ley 2066 de prestación y utilización de servicios de Agua Potable y Alcantarillado sanitario de 11 de abril de 2000.

6. No son sometidos a conciliación ni arbitraje las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales

Licencia es el documento con la facultad de obrar con mayor o menor amplitud, es decir, la iniciativa o libertad concedida en un asunto, acto u operación. Registro es un examen que deriva en una investigación en un sitio para dar con una persona o cosa. Autorización es el instrumento que confiere poder a cualquiera para un acto; es la facultad para que un sujeto, en nombre del Estado, haga algo.

La Ley 1333 establece la Licencia Ambiental, documento jurídico administrativo otorgado por la autoridad ambiental competente al representante legal que avala el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley y reglamentación correspondiente en lo que se refiere a los procedimientos de prevención y control ambiental.

Para efectos legales y administrativos tienen carácter de Licencia Ambiental la Declaratoria de Impacto Ambiental, el Certificado de Dispensación y la Declaratoria de Adecuación Ambiental.

La Ley 1333 describe el Registro de Consultoría Ambiental, el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente (mdsma) implementará y administrará un registro de consultoría ambiental y otorgará la autorización a todo profesional, empresa consultora, grupo de profesionales en sociedad, unidades ambientales y organizaciones no gubernamentales, nacionales o extranjeras, que cumplan con los requisitos establecidos por el mdsma.

Conforme a la Ley 1333, se requiere autorización para la tala de bosques y para cazar, pescar o capturar.

7. No son sometidas a conciliación ni arbitraje las afectaciones al orden público

El orden público es la normalidad en que se mantiene y vive un Estado con sus actividades, sin perturbaciones ni conflictos. Es la legalidad en que las autoridades ejercen sus atribuciones y los ciudadanos las respetan y obedecen, es el imperio de la ley y de la tranquilidad.

8. No son sometidas a conciliación ni arbitraje lo concerniente a las funciones del Estado

El artículo 12 de la cpe establece que el Estado organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. Son funciones estatales el control, defensa de la sociedad y defensa del Estado.

II. El interés público y el arbitraje

En el arbitraje se observa la necesidad de protección del interés público. El artículo 81 de la Ley 708 establece la excepción de incompetencia de la o el árbitro único o del Tribunal Arbitral que podrá ser fundada en materia no conciliable, es decir que, de constatarse la existencia de una materia que contraviene el interés público, se puede plantear esta excepción.

Asimismo, el artículo 112 de la Ley 708 establece que la autoridad judicial competente declarará la nulidad del laudo arbitral por la causal de materia no conciliable o laudo arbitral contrario al orden público, esta norma establece una protección para el caso de someter a arbitraje una materia no conciliable referida al interés público.

III. Regímenes especiales

Se establece la posibilidad de conciliación y arbitraje en tres supuestos especiales:

1. Controversias con el Estado en inversiones. En caso de relación contractual o extracontractual cuando el Estado sea parte de las controversias y éstas surjan o estén relacionadas con una inversión establecida en la Ley 516 de Promoción de Inversiones de 4 de abril de 2014. Éste es un supuesto de autorización legal.

2. Controversias en materia de inversión boliviana. En caso de inversión de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas bolivianas.

3. Controversias en materia de inversión mixta y extranjera. En caso de conflictos de este tipo.

Con estas normas se pretende asegurar la posibilidad de los inversionistas de recurrir a los mecanismos de solución de conflictos de conciliación y arbitraje, además de someter estos conflictos a resolución en territorio boliviano.

IV. Conclusión

La Ley de Conciliación y Arbitraje denota especial protección del interés público del Estado sin afectar las inversiones en las que el Estado es parte. La técnica legislativa es coherente con lo dispuesto en la cpe.

*    Es catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad José Carlos Mariátegui de Perú (UJCM) y miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo.

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