La Gaceta Jurídica

La racionalidad, el Derecho Penal y el poder de castigar

(Parte final)

Foto: hannaharendtcenter.org j

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Juárez Estevam Xavier Tavares

00:00 / 19 de mayo de 2015

La hipotética racionalización del Derecho Penal

Cuando los postulados de la llamada racionalidad son aplicados o extendidos al Derecho Penal, lo que vemos, en primer plano, es la tendencia a legitimar la incriminación en función de sus efectos; esto quiere decir que el Derecho Penal estuvo siempre asociado a una relación de medio y fin, tanto en la constitución de sus normas (medio) y de las consecuencias por su infracción (pena), como en la propia estructura de lo que se quiere caracterizar como conducta prohibida y punible.

Las variadas teorías sobre la conducta, desde la concepción causal hasta los enunciados funcionales, pasando por el finalismo y otros conceptos, pueden dar una muestra segura de cómo el jurista ha siempre encarado la realidad, que quiere retratar, como si fuera un enunciado lineal.

Esa es la concepción que anima la política criminal y la dogmática penal. No hay, por lo tanto, una línea divisoria demarcada entre la actuación del legislador y aquella del jurista. Ambos –el legislador y el jurista– parten de los mismos presupuestos metodológicos y ambos se nutren de los mismos ideales.

Pueden variar algunas perspectivas: el legislador puede ser autoritario, oportunista o populista y por eso quiere imponer normas de conformidad con su ideología y puede ser liberal, lo que es hoy muy raro, pero posible, que quiere utilizar la pena al mínimo. Además, el jurista puede ser liberal que quiere limitar el poder o puede ser también oportunista o, incluso, autoritario.

Esas ideologías pueden o no coincidir. De cualquier modo, tanto el jurista liberal como el legislador autoritario buscan una justificación para sus actitudes y, por lo tanto, una forma de racionalizar su discurso penal.

Para enfrentar una vez más la cuestión de la racionalización, podemos ver cómo se proyecta hoy una nueva fórmula de legitimación de la pena y del Derecho Penal, según los presupuestos de una reinterpretación de los postulados hegelianos y neopragmáticos.

En el ámbito de la filosofía y del Derecho suele ser invocado el conocido y siempre repetido postulado de Hegel de que la pena es la negación de la negación, o sea, si el delito es la negación del Derecho, la pena, al negar el delito, es reafirmación del Derecho. Con esta simple argumentación se quiere legitimar todo el aparato represivo del Estado. Pero parece que tenemos que atender aquí a algunos supuestos que escapan a la argumentación jurídica.

Debemos decir, antes que nada, que todo proceso dialéctico, para no caer en una pura ecuación lógica, debe suponer que eso solo tiene sentido si es aplicado a la persona que posee “voluntades”.

Si pudiéramos atribuir al sujeto el estatus de persona racionalmente libre observaríamos una coincidencia entre lo que él quiere para sí (voluntad particular) y lo que él quiere para los otros (voluntad general).

El delito es una disociación entre el particular y el general: lo que quiero hacer no es lo que quiero que los otros lo hagan. Por eso, la voluntad particular del criminal niega la voluntad general. La pena, cualquiera que sea, debe corresponder a la propia voluntad general del sujeto, por eso no puede ser impuesta unilateralmente, incluso porque sería un mecanismo de auto-reconciliación.

Como tal, sería una forma de demostrar que esa disociación (el delito) es irracional, que es la negación de la legitimidad de la voluntad particular. Cuando el autor niega la prevalencia de su voluntad particular, se restaura la armonía entre el particular y el universal que es por él quebrantada.

Hegel afirma que si el criminal es una personalidad libre y comparte con los otros un espacio ético común, su propia voluntad general va manifestarse en el sentido de que la voluntad particular disidente sea anulada.

La pena sería, entonces, una forma de reconocimiento de su propia libertad. Pero, no toda disociación será un delito: el sujeto puede intentar hacer valer su voluntad recorriendo a un procedimiento dialéctico. De no ser así, el Derecho Penal no sería pasible de actualización.

El problema para Hegel es cuándo impongo mi voluntad particular de forma unilateral, porque eso resulta en no reconocer la libertad y la personalidad de otros y también mi propia libertad y personalidad.

La tesis de Hegel sobre la pena solo puede ser entendida en el contexto por él mismo propuesto; es frente a eso que podemos problematizar su legitimidad práctica. Se puede, entonces, decir, en ese contexto, que la actualización es siempre dialécticamente posible.

Pero, ese contexto supone un autor racional, o sea, un autor que actúe con autonomía; si el autor no es libre, no puede sufrir la pena, porque no puede con ella concordar.

Pero la pena es siempre un sufrimiento y sus efectos perduran para siempre, aunque sea solo una pena restrictiva de derechos y no una pena de privación de libertad.

Los efectos etiquetados no pueden ser quitados; el desajuste social, el deshonor, la mácula, todo eso persiste, lo que conduce a afirmarse que el criminal nunca está de acuerdo con su pena, porque eso está en desacuerdo con la estructura de su personalidad y, pues, de su formación psíquica, aunque no lo diga o que, por engaño, lo admita.

Fabricius ha demostrado cómo el criminal más brutal tiene conservada su conciencia respecto a lo personal. Citando el famoso juicio de Eichmann, pudo observar cómo éste se mantiene impasible frente a las acusaciones de exterminio, de genocidio, de torturas, etc. que le hace el fiscal, pero que se perturba y se enrojece cuando el juez le ordena que se ponga de pie mientras él le dirige la palabra.

La determinación judicial le suena como una humillación; él podría soportar las acusaciones graves porque creía que todo estaba justificado, pero no aceptaría la humillación, de ahí que se enrojece, se siente apocado, justo por lo que es más evidente con la imposición de pena: sus efectos secundarios permanentes.

En tiempos más recientes se ha buscado una recuperación de Hegel, principalmente por Michael Quante, Dieter Heinrich, Robert Pippin, Pirmin Ste- keler-Weithofer, Ludwig Siep y otros, quienes quieren rescatar su contenido democrático no idealista.

De acuerdo con esta nueva comprensión, no se puede aplicar la tesis de Hegel sin una consideración del contexto; no se podrá legitimar el castigo mediante una operación simplemente lógica de que la pena sería una herramienta de reconciliación del criminal consigo mismo, sino solo cuando el sujeto pueda actuar con plena autonomía y, pues, con personalidad.

Entonces, parece que la racionalidad hegeliana, una vez que sea conducida a sus extremos, debe llegar, por fin, a la conclusión de que la pena, como nunca se podrá obtener una situación perfecta que asegure al sujeto actualizar su personalidad con autonomía, sería irracional.

Una vertiente neopragmática amplió la razón hegeliana sosteniendo que la racionalidad es ejercida por medio de la producción y articulación de inferencias materiales en las prácticas sociales. El procedimiento de inferencia conlleva un espectro más grande de elementos relevantes: contexto, intenciones, ideologías, creencias; todo eso está contenido en las acciones.

La racionalidad será, entonces, entendida como una capacidad de actuar hacia los fines, los cuales sufren un proceso de justificación frente al otro; este otro puede pedir al autor que le ofrezca las razones de su actuar; la racionalidad sería una actividad de elección de medios adecuados, de los cálculos y que tiene por objetivo la eficiencia.

Los pragmatistas, aunque presenten muchas semejanzas con el finalismo y con las proposiciones de Max Weber, las niegan, porque entienden que los cálculos que se hacen sobre los efectos de la conducta son delimitados por coordenadas de espacio, tiempo, contexto, intención, etc.; en suma, son materialmente dependientes y evaluados, no serían cálculos utilitaristas. Todo eso también en torno a un carácter contingente de verdad y a la dimensión ético-social de la persona.

Si la racionalidad está en la dependencia de principios, como quiere, por ejemplo, Brandom y que eso implica que el afectado por la acción puede pedir siempre explicaciones sobre las razones del actuar, se condiciona también a una pretensión de validez. Una acción solo es racional si se impone como pretensión de validez, evaluada por el contexto ético-cultural.

Del mismo modo de lo que ocurre con Hegel, la racionalidad no puede ser obtenida por simple criterio lógico, sino está condicionada al contexto, porque las propiedades formales de inferencia son derivadas y deben ser explicadas en términos de propiedades materiales.

El problema está en cómo legitimar la acción de castigar frente a un contexto en que los condicionantes éticos no son acordados por todos los afectados. Y esos no pueden acordar con esos condicionantes, cuando impliquen su desgracia social y psicológica, que están presentes en la pena.

El contexto de que tratan los pragmatistas no abarca los condicionantes psicológicos de la pena, que tienen también una carga simbólica para el propio condenado y están más allá de las llamadas propiedades materiales, porque penetran profundamente en la formación psíquica del autor.

Aunque se pudiera decir que la oferta al afectado para que enuncie sus razones está en la base del sistema pragmático y que si el sistema dominante elimina la posición de ese afectado de pronunciarse no será racional, queda dilucidar cómo el contexto puede tratar la relación entre la culpabilidad y pena, si la pena es también para ellos un recurso válido, pero que, empíricamente, se pone en contradicción estructural con la afirmación de culpa.

Al admitir que la pena pueda ser racional, cuando todos los condicionantes sean atendidos, el sistema pragmático sigue, de cualquier modo, legitimándola. Pero si la pena está en contradicción con la culpabilidad, el problema de su racionalización persiste como una cuestión no resuelta, de ahí su contenido simbólico.

El símbolo funciona, además, como un instrumento de convivencia con la realidad. El símbolo de la persona humillada y despreciada se transmite a todos y viene de regreso al autor como una consecuencia inexorable y permanente de su conducta. Frente a la destrucción de la persona, como personalidad, no se puede justificar la invocación de una racionalidad.

Vista la cuestión con estos términos, será difícil una reformulación de los postulados racionales del Derecho Penal. La creación, pues, de una racionalización del Derecho Penal tropieza, en primer lugar, en el propio concepto de racionalidad, como ya fue demostrado.

Después, frente a la identidad de propósitos del legislador y del jurista, todavía en el ámbito de racionalidad, cabrá siempre preguntar si es posible reconstruir una racionalidad sobre una ciencia que está menos vinculada a su objeto que a sus propósitos políticos.

Podemos, entonces, decir que todos los intentos de racionalizar el Derecho Penal han fracasado o, por lo menos, no han presentado argumentos sólidos de su legitimación. Eso conduciría a pugnar por una derogación de todas las normas penales. Es un camino que seguido por muchos.

Podrá ser un camino correcto. Pero, tenemos un problema: el poder de punir se mantiene en todos los países y el Derecho Penal sigue como un saber que quiere buscar su legitimación. Frente a eso podemos, quizás, realizar una tarea alternativa.

Personalmente, no creo en esta alternativa, pero ella existe y tiene sus argumentos, incluso porque, cuando se discute la racionalidad del Derecho Penal, no hay que buscar soluciones para que él sea racional.

El Derecho Penal sigue irracional. Hay que recordar aquí un interesante argumento de Deleuze, también encontrado en Foucault y recordado por Alexandre Mendes, de que es un preconcepto infantil pensar que siempre tenemos de alcanzar soluciones.

El peligro es que el infantilismo pueda convertirse en social, cuando somos tratados siempre como niños, en el modo de buscar soluciones a todos los problemas. Lo importante no es buscar soluciones, sino buscar y presentar los problemas.

Al revés de proponer una racionalidad para el Derecho Penal, podemos enunciar los límites críticos de su supuesta racionalidad. Quiere decir, admitir la existencia de elementos y formular esos elementos que sean capaces de evitar que las normas de incriminación sirvan de un instrumento más arbitrario del poder.

Cuando se habla de una oposición al poder autoritario se está trabajando justamente en provecho de un Estado democrático que debe asegurar que sus normas puedan ser contestadas críticamente por los ciudadanos, como medio de ejercer un control sobre su propia libertad. Eso parece estar de acuerdo a lo que se podría llamar de un golpe de libertad frente a las tendencias de irracionalidad.

¿Y cómo se puede dar ese golpe?

Eso puede ser hecho de dos formas: negando enteramente la posibilidad de un Derecho Penal racional y, por lo tanto, buscar su abolición o reformular, por lo menos, en tres planos sus elementos para evitar que el poder de castigar se perpetúe como poder autoritario.

Podemos trabajar en los planos siguientes:

-La reelaboración del concepto de conducta.

-La reformulación del concepto del injusto.

-La alteración de los fundamentos de la culpabilidad y de su relación con la pena.

El concepto de conducta ha perdido mucho su importancia después de que se ha agotado prácticamente la polémica entre causalismo y finalismo. Empero, será posible rehabilitarlo teniendo en cuenta que no se puede trabajar la conducta simplemente bajo la relación medio y fin.

Si la conducta no puede estar asociada a las perspectivas de la persona en función de las otras, no puede ser objeto de incriminación. Ahí se tiene un primer paso de delimitación del poder de castigar.

Eso quiere decir que un autor solo puede ser considerado como autor de un delito si está inserto en el contexto de comunicación de la norma.

Un indígena no “culturizado” no puede ser autor de un delito que no esté presente en el proceso de comunicación de su contexto, aunque produzca efectos dañosos. Aquí, entonces, no se trata de una cuestión de culpabilidad, como suele ocurrir, sino de la propia conducta, tomada como un actuar comunicativo, mejor, perlocucionario.

En el ámbito del injusto, hay que predicar, por lo menos, dos alteraciones.

Una, ya consignada por Zaffaroni con su teoría de la tipicidad conglobante y por los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo, hoy renovada por Schünemann, de que la estructura de la tipicidad no puede disociarse del complexo de prohibición, determinación y permisión, lo que induce a su unificación a la antijuridicidad.

Con eso se descarta del ámbito penal conductas que estén anticipadamente permitidas, sin necesidad del juicio de tipicidad.

Además, se puede ver que todo lo que hoy se consigna como riesgo autorizado es, antes de ser materia de la tipicidad, objeto de la antijuridicidad.

Si se descarta la imputación de un hecho porque el autor ha actuado dentro de los límites del riesgo, no hay que hablar solo de exclusión de la tipicidad, sino del propio injusto.

Es lo que pasa, por ejemplo, con el principio de insignificancia, que, antes de todo, es tema de imputación, o sea, no se puede imputar a alguien un resultado si éste es jurídicamente despreciable, no simplemente porque no haya violado el bien jurídico, sino porque, antes que eso, no se ubica en el proceso de comunicación de la norma que traza los límites de las zonas de riesgo.

Finalmente está la cuestión de la culpabilidad y de la pena. Se dice hoy que la pena presupone la culpabilidad. Eso tiene un sentido protector, pero en la práctica todos sabemos que también induce a un contra-sentido: presente la culpabilidad, se debe imponer la pena.

Enfrentando aquí el problema de la intervención mínima, parece que se podría trabajar también para reducir la imposición de pena desde una transformación de la culpabilidad.

Todo el fundamento de la culpabilidad presupone la racionalidad de la incriminación, es decir, del delito y, claro, de su consecuencia, la pena. Si no tenemos una racionalidad en estos sectores no hay razón para mantener una culpabilidad fundada en la retribución, porque no se tiene cómo justificar un instituto cuando sus antecedentes y sus consecuencias tampoco están racionalmente legitimados.

Siguiendo un propósito delimitador, la culpabilidad, tal como pasa en el injusto, podría ser tomada más como un medio de contención de la imputación y como un juicio ético o un juicio ético-social o ético-jurídico.

Tampoco se puede vincular el fundamento de la culpabilidad a los fines de la pena, porque, entonces, si eso ocurre, no se estará más tratando de establecer los elementos racionales de estructuración del delito, sino tan solo de justificar la pena, que sería acogida como presupuesto y no como consecuencia del acto injusto.

Una vez que se trabaje con la culpabilidad como criterio limitativo de imputación se abre el camino para trazar, de modo más preciso, los contornos de lo que es prohibido o determinado, en función de la persona y de su relación al orden jurídico.

Con eso se puede llegar a la conclusión de que si no hay injusto cuando los resultados no se componen dentro de un riesgo empíricamente demostrado --lo que caracteriza el acto como extraño al Derecho Penal--, tampoco habrá culpabilidad cuando la reparación del resultado derivado de la violación del riesgo pudiera ser obtenido por medios menos gravosos que la pena.

Con eso se puede incorporar la intervención mínima a la estructura del delito ¿Será, entonces, que se convierte la culpabilidad en un instituto puramente instrumental? Pero la culpabilidad siempre fue un instituto instrumental, ora adornado con plumas éticas y llenas de sentimientos retributivos, ora subordinado a los fines de la pena.Seguramente, eso no excluye el déficit de racionalidad del Derecho Penal, pero puede ser un recurso para evitar que el poder de castigar fortalezca su autoritarismo.

Es catedrático de Derecho Penal de la Universidad del estado de Río de Janeiro, Brasil.

Tomado de: revistas.ucr.ac.cr

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