La Gaceta Jurídica

La responsabilidad penal del menor de 14 años

(Parte final)

Foto: fundacionatenea.org

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Javier Quenta Fernández

00:00 / 07 de octubre de 2014

El Código Penal de 1973, elevado a rango de Ley de la República por Ley Nº 1768, ha establecido que la edad para responder por la comisión u omisión de un delito es de 16 años; que, bajo las reglas del cómputo natural del tiempo, una persona que tiene 15 años, 364 días, 23 horas y 59 minutos de vida y que ha participado en presuntos hechos de carácter delictivo no es responsable penalmente porque no tiene 16 años cumplidos (a este efecto será determinante la hora y minutos precisos del nacimiento de una persona consignado en el certificado de nacimiento).

Parece simplemente un cálculo aritmético vinculado al transcurso del tiempo para aplicar lógicamente la norma jurídica penal y aunque es ilógico desde el análisis de los procesos psicológicos del individuo, porque el menor abruptamente sería imputable al cumplir los 16 años, es determinante para sustraer o comprometer la aplicación del Código Penal y de las leyes penales especiales.

Algunos autores han considerado que el eje central para considerar una edad penal se encuentra en la función preventiva de carácter general y de carácter especial que se le asigna a la pena y, aunque los efectos de la prevención se constituyen en un parámetro determinante desde la política criminal de un Estado, es un argumento insuficiente para determinar la edad penal.

Considerando la prevención general, se ha dicho simplemente que “si se elevara la edad de 16 años” se dejaría sin control un espacio de criminalidad real que podría ser importante, aunque no se cuenta con datos o estadísticas criminales confiables o pronósticos reales si se elevara esa edad.

Considerando la prevención especial, se argumenta que, como la persona de 16 años es adolescente, la pena privativa de libertad causaría daño con efectos nocivos para su desarrollo y formación integral, más aún si no existen medios ni recursos humanos y económicos para cumplir la finalidad de la sanción.

Ilicitud y madurez

Siguiendo una línea argumentativa con fundamento de razonabilidad lógica se ha señalado que la mayoría de edad penal no podía encontrarse alejada de la mayoría de edad civil, es decir que si para tener capacidad de contraer obligaciones se exige que el adolescente tenga 21 ó 18 años de edad es porque sus decisiones requieren suficiente “madurez” o capacidad para comprender las obligaciones contractuales o extracontractuales adquiridas y cumplirlas, por eso la mayoría de edad estaría fijada a los 18 años.

Este es el mismo argumento de “madurez” que se requiere para comprender la ilicitud o antijuricidad de su conducta en la comisión u omisión de un determinado delito contando con la edad de 21 o 18 años; por eso quizá países como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela han fijado la edad penal a los 18, antes de esa edad las personas serían inimputables, es decir, utilizando los conceptos de la teoría del delito, no serían capaces de comprender la antijuricidad de su conducta.

La Convención de Derechos del Niño considera mayor de edad al que cumple 18 años. En conclusión, la lógica nos dice que si la mayoría de edad civil requiere decisiones con suficiente “madurez” y ésta se alcanza a los 18 años, entonces, con mayor razón la edad penal debería exigir esa “madurez” a los 18 años, porque sus decisiones importan la misma o mayor “responsabilidad” que la edad civil.

La comprensión

Tal parece que la cuestión se encuentra en determinar “cierta capacidad” ya sea para comprender los alcances de una obligación contractual o los alcances de la antijuricidad de una conducta, bajo éste último enfoque interesa saber si frente a la comisión u omisión de un determinado delito es posible establecer algunas premisas básicas de la comprensión que debe poseer un ser humano frente a la realización de su conducta frente a lo que decide en un entorno cultural tan complicado como el nuestro, si entendemos comprensión como juicio, sensatez, reflexión y madurez para decidir.

Indudablemente que estas premisas tienen un contexto sociocultural y psicológico que excede el marco de este trabajo, pero no dejan de ser referentes necesarios para encontrar los contenidos de aquella comprensión en el sentido y alcance permitido por el legislador con el artículo 17 del Código Penal al establecer la condicionante de “comprender la antijuricidad” para hacer responsable penalmente a una persona.

La capacidad para comprender la antijuridicidad de una conducta supone, en términos de la teoría del delito, capacidad de culpabilidad, es decir, imputabilidad, pues quien no tiene alterada su estructura psíquica en sus elementos intelectivos, cognoscitivos, afectivos y volitivos básicos tendrá capacidad de llevar adelante una conducta y para entender la realización de esa conducta, por tanto, también tendrá capacidad para comprender los alcances de esa conducta.

Sólo así se puede estructurar la comprobación de los elementos del delito, incidiendo en la capacidad para comprender las prohibiciones y los mandatos que el legislador ha establecido en el tipo penal como juicios de valor traducidos en normas no escritas que se encuentran por detrás o por encima del tipo penal.

Estas prohibiciones y mandatos son exigencias valorativas para el comportamiento humano que el legislador espera de todos los destinatarios de la ley penal, es decir, espera que la conducta humana se desarrolle observando y acatando esas prohibiciones o esos mandatos que el legislador ha distribuido en los diferentes tipos penales de la legislación penal primaria y secundaria.

Solo así es posible entender el alcance de una norma jurídica penal, por ejemplo, cuando el artículo 251 del Código Penal describe la conducta de matar y asocia a esa conducta una sanción, se espera que no se realice esa conducta, se advierte un mensaje motivacional para no tener esa conducta porque es nociva o dañina para un bien jurídico, la vida.

Precisamente, en ese mensaje negativo de la prohibición y en ese mensaje positivo de respetar la vida, radica también la capacidad para comprender la antijuricidad de la conducta, por tanto, quienes son capaces de observar con suficiente “juicio”, “sensatez”, “reflexión” o “madurez” la realización de sus actos deben ser capaces de comprender la antijuricidad de su conducta y, si son capaces de comprender, entonces pueden ser responsables de sus actos.

Este es el simple mecanismo con el que opera la ley penal en su dimensión valorativa al determinar, en base a la teoría del delito, la responsabilidad penal, exigiendo que el sujeto tenga capacidad de acción al realizar una conducta típica antijurídica y sea capaz de ser reprochado penalmente por no haber acatado las prohibiciones o mandatos contenidos en cada norma jurídica penal, pero ser reprochado penalmente o emitir un juicio de reproche sobre la conducta humana requiere, ineludiblemente, que la persona tenga capacidad de comprender la ilicitud de su acción.

Por tanto, la cuestión es a qué edad se adquiere esa capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, a qué edad se debe advertir determinada capacidad de acción para sostener su imputabilidad no bastando que la persona solo sea capaz de distinguir si lo que hace está bien o está mal, por el grado de relatividad que tienen esos juicios de valor vinculados a determinadas creencias y comportamientos culturales.

El bien y el mal

Por ejemplo, cuando se afirma que mentir está mal, cuando para otras personas en su vida social y cotidiana mentir no está mal todo dependerá del grado de asimilación cultural en el que se encuentre el sujeto, pero siempre responderá a sus propias creencias culturales y sociales, por tanto, no es suficiente distinguir el bien del mal, sino es a partir de una referencia hacia la norma jurídica, particularmente, a partir de las referencias esenciales que provee la norma jurídica penal con las prohibiciones o los mandatos que son las únicas a ser valoradas dentro de la obligatoriedad y vinculatoriedad de la norma jurídica penal.

Si no es suficiente distinguir el bien del mal para responsabilizar por sus actos a una persona, ¿qué más se requiere para hacerlo responsable de sus actos? Motivación, porque la culpabilidad exige motivación, la culpabilidad es el juicio de reproche penal que se impone a quien se encuentre suficientemente motivado por la norma penal (núcleo esencial del juicio de reproche) y que será dado a conocer por el Juez en una sentencia penal condenatoria cuando se determine la responsabilidad penal como requisito para imponer una pena, pero no una motivación simple, sino “suficiente motivación” con las normas de prohibición o las normas de mandato, según se trate de un delito de comisión o de un delito de omisión que permita asegurar el juicio lógico de responsabilidad penal.

Por eso es que no basta que el sujeto distinga el bien del mal en sus actos si no es a partir de una referencia jurídica normativa como la que se tiene del tipo penal para afirmar que una persona reúne las condiciones para que se les atribuya culpabilidad o responsabilidad penal y dado que la culpabilidad exige una “suficiente motivación” por las normas de prohibición o las normas de mandato, reitero ¿cuándo o a qué edad la persona estaría suficientemente motivada por la ley penal desde el punto de vista de la teoría del delito para justificar el reproche penal que trae consigo la culpabilidad?

Bajo los parámetros de los derechos fundamentales en el estado constitucional de derecho y el desarrollo y la formación integral de la niña, niño o adolescente existen razones sobradas para no considerar suficiente la capacidad de un menor de 14 años para comprender la antijuricidad o ilicitud de su conducta, teniendo en cuenta su desarrollo humano mental, emocional y psicológico en la sociedad boliviana, carente de niveles de desarrollo humano adecuados y con déficits de carácter psicológico, educativo, formativo, laboral, social, económico e, incluso, déficits de salud.

Por otro lado, desde el punto de vista de la sanción, considerando la finalidad de la pena y particularmente la orientación resocializadora que el parágrafo III del artículo 118 de la Constitución Política del Estado (cpe) imprime a la misma, no se puede tener la misma concepción cuando se trata de adolescentes.

En otras palabras, la finalidad prevista constitucionalmente considera desde un plano general a los adultos formados, maduros y experimentados y no a los adolescentes, porque sancionar a los adolescentes de 14 años con las “penas de los adultos” invierte el proceso lógico de la función preventiva y la finalidad de la pena, doctrinal y tradicionalmente aceptada, aun cuando la pena para el adolescente sea “atenuada”.

Esta atenuación, además, no se encuadra dentro de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal referidas a las condiciones objetivas y subjetivas concurrentes en la comisión u omisión del hecho delictivo, sino más bien en la simple consideración de la edad del adolescente, teniendo en cuenta incluso la tremenda carencia de infraestructura, de recursos humanos y de una política penitenciaria en nuestro país que, en conjunto, eclipsa la pretensión de utilizar mecanismos restaurativos sobre el menor, como una forma de distinguir y aplicar un tratamiento preventivo especial sobre el mismo.

Finalidades preventivas

Las finalidades preventivo generales podrían quedar cubiertas mediante una legislación específica que establezca infracciones generales y sanciones a los adolescentes de 12 años a 16, pero no con penas privativas de libertad en recintos penitenciarios (aunque las “casas de internamiento” también representan formas de actuación punitiva con discurso no punitivo), sino con medidas socio-educativas como se encontraban previstas en el artículo 222 del anterior Código del Niña, Niño y Adolescente, excluyendo la responsabilidad penal de los adolescentes comprendidos 12 y 16 años y estableciendo responsabilidad social de los mismos al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

El propio sistema procesal penal ajeno al desarrollo integral que se persigue sobre las niñas, niños y adolescentes es contraproducente frente a la protección integral que exige la Constitución cuando se rebaja la edad penal sin tomar en cuenta que no existe una justicia “especializada” para adolescentes con responsabilidad penal.

Por tanto, no existe posibilidad de aplicar el “sistema procesal penal” vigente a los adolescentes sin generar consecuencias adversas e infortunadas en los procesos de criminalización secundaria a quienes en el momento del hecho tipificado como delito en el Código Penal o las leyes penales especiales tengan 14 años, porque la acción institucional que se ejerce con los procesos de criminalización secundaria desde que se denuncia o se pone en conocimiento la perpetración de un delito hasta que se concluye con una decisión jurisdiccional es por naturaleza “violenta” e inherente a los mecanismos de persecución y punición del sistema penal.

Por ello no se logrará proteger o satisfacer el respeto a la dignidad e identidad del adolescente, su desarrollo y formación integral o el ejercicio pleno de sus derechos cuando un adolescente tenga alguna forma de participación criminal y se pretenda averiguar su responsabilidad penal.

Por tanto, la incidencia del “sistema procesal penal” para adolescentes de 14 años requiere un análisis desde las bases ideológicas y políticas del estado constitucional de derecho, desde la teoría del delito en el nivel de culpabilidad, plataforma necesaria para ingresar al debate sobre la capacidad del menor de 14 años para comprender la antijuricidad de su conducta y que actualmente se encuentra en un debate doctrinal penal, social, psicológico y biológico, en otros países.

Asimismo, el sistema de administración de justicia penal debe integrar y aplicar adecuadamente un conjunto específico de derechos y garantías procesales penales, concordantes con los principios y valores constitucionales bajo principios generales de administración de justicia y de la jurisdicción ordinaria, previstos en los artículos 8, 178 y 180 de la cpe, respectivamente.

No obstante, es evidente que la cuestión de un “sistema procesal penal para adolescentes” es todavía objeto de múltiples críticas y, aunque sería apropiado, correcto y justo contar con una legislación procesal penal independiente para adolescentes, considerando los intereses, principios, identidad, derechos y garantías marcados por una concepción basada en el interés superior del adolescente y en su proceso de desarrollo y formación integral, en sujeción al sistema constitucional de garantías jurisdiccionales previsto en el Capítulo Primero, Título IV, Primera Parte de la Constitución Política del Estado, es muy posible que esa pretensión no pase de ser solamente un discurso jurídico que no logre integrar efectivamente el interés de justicia y el interés de los adolescentes para lograr una eficiente y efectiva administración de justicia penal para ellos.

El Código Niña, Niño y Adolescente no se aparta del pensamiento lineal, reduccionista, cartesiano e individual que ha entrado en crisis, únicamente compatible con los modelos de Estado liberales y no compatible con la pluralidad del Estado boliviano.

La nueva metodología en la construcción de leyes, en particular la definición de la edad de la imputabilidad y la utilización de las categorías de la teoría del delito como base de nuestro sistema penal debe obedecer a un proceso dinámico de construcción plural de leyes, adaptado al sistema constitucional vigente, al sistema democrático participativo, al principio democrático de la participación y control social previstos en los artículos 241 y 243 de la Constitución.

Bajo esas consideraciones, la pluralidad debió no solo permitir, sino exigir la participación de los menores de 14 años de edad como parte de la colectividad social en la construcción de la ley, por ser los destinatarios directos del Código Niña, Niño y Adolescente con el legítimo derecho de opinar, participar y pedir como expresiones legítimamente democráticas en un estado constitucional de derecho, tal como el propio Código Niña, Niño y Adolescente en su Capítulo V, Título I, Libro Primero ahora lo establece y porque, con suficiente legitimidad, los adolescentes de 14, 15, 16, 17 y 18 años pueden aportar sobre el conocimiento de la realidad de su formación y los requerimientos de su desarrollo integral para determinar la edad penal, conforme a la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente y el respeto a la dignidad del adolescente, incluso el propio Código Niña, Niño y Adolescente ha creado comités de niñas, niños y adolescentes.

Esta participación democrática de los adolescentes en el debate de la edad penal hubiese contribuido a conseguir una ley con las condiciones de racionalidad y legitimidad necesarias, que además suponen la adquisición de una serie de pautas o criterios conceptuales que apunten al objetivo último de la legislación racional, la aplicación efectiva y eficaz de la ley, estos atributos configuran la racionalidad pragmática de la ley.

Como decía el profesor español José Luis Diez Ripollés, para que la ley sea efectiva tiene que cumplirse o ser capaz de ser aplicada y cumplida; y, para que sea eficaz, tienen que conseguirse sus objetivos, si no es efectiva ni eficaz no es una ley racional ni pragmática.

Es abogado, magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, docente de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (UMSA), docente de Postgrado en Programas de Maestrías y Diplomados en Ciencias Penales y coordinador académico del Programa de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (UMSA).

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