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La ‘buena fe’ en la negociación marítima

La negociación de buena fe que Bolivia exige no está dejada a la buena voluntad de las partes. Se trata de una negociación institucionalizada o jurisdiccional, en la que cualquier acción o conducta que evidencie la violación o el intento de violación de este principio tendrá efectos jurídicos.

La Razón (Edición Impresa) / Ariel Flores

00:02 / 19 de marzo de 2016

Siguiendo la línea definida aquel histórico 23 de marzo de 2011, cuando el Gobierno boliviano tomaba la decisión soberana de acudir a los tribunales internacionales para resolver el conflicto marítimo con Chile, el 24 de abril de 2013 el Estado Plurinacional de Bolivia presentaba la demanda marítima boliviana ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de La Haya. Dos años, un mes y un día para materializar aquel “histórico discurso” en un “documento histórico”, que propiciaría un cambio fundamental en la política exterior boliviana.

En dicha demanda, Bolivia pretende demostrar ante el más importante órgano judicial de las Naciones Unidas que la República de Chile tiene una obligación y que, por tanto, debe negociar de buena fe un acceso plenamente soberano al océano Pacífico para Bolivia.

Los miembros de la CIJ decidieron sobre su competencia y se espera que próximamente ingresen al fondo de la controversia, cuando Chile presente su contramemoria hasta el 25 de julio de 2016. 

El escenario más optimista y favorable es, desde luego, aquél en que la CIJ determine que Chile tiene una obligación y, por tanto, ambos países ingresen en un complejo proceso de negociación bilateral.

En esta hipótesis, las preguntas que surgen de una buena parte de las bolivianas y los bolivianos son: ¿puede una negociación propiciada por la CIJ tener un resultado distinto de todas las negociaciones que se llevaron a cabo entre ambos países, en diferentes tiempos y gobiernos?, ¿acaso Bolivia no ha aprendido de su más que centenaria experiencia de acercamientos oficiales y negociaciones frustradas por Chile? 

En fin, ¿por qué después de aquel histórico triunfo para Bolivia que ha significado el resultado obtenido sobre la competencia de la CIJ, hoy la posibilidad de una negociación nos genera escepticismo y desconfianza?

Fueron varias las tentativas que nos acercaron significativamente a una solución definitiva al enclaustramiento marítimo boliviano. Lamentablemente, a la manera de tragicomedia, todos los anhelos de recuperar nuestra cualidad marítima terminaron en la frustración y el fracaso; sea por la dureza en la posición diplomática de Chile (una diplomacia deshonesta y engañosa, sea por contra-argumentos vacíos de justicia y derecho, sea por una limitada visión de desarrollo compartido con Bolivia, o cualquier otra razón.

Si todas las negociaciones no tuvieron éxito fue porque en el fondo todas tenían el mismo vicio de nacimiento. Se trata de un elemento subjetivo en la conducta y accionar de la política exterior chilena que ha impedido que prosperen todas las tentativas de solución conocidas, en una larga historia de negociación marítima. Este elemento es la “buena fe”.

Es la característica subyacente que se percibe cuando se reflexiona sobre las causas que llevaron al naufragio de importantes momentos de acercamientos oficiales que siempre estuvieron cerca de una solución definitiva. La ausencia de buena fe por parte de Chile estuvo presente en todos esos momentos de negociación, desde 1904 hasta la Agenda de los 13 puntos.

Ésta es la razón del escepticismo y la desconfianza en una futura negociación con Chile, pero también es, la razón por la que una negociación de “buena fe” solo puede ser posible en el marco de la CIJ.

Ahora bien, sobre la formulación de este principio (bona fides) pueden hacerse no pocas meditaciones, ya que esconde una multiplicidad de consecuencias no exploradas del todo en la doctrina internacional, tanto menos en la doctrina nacional.  

Se trata de un principio contenido en la Carta de las Naciones Unidas que exige el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales (Art. 2.2). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce la buena fe en una triple dimensión: como principio universalmente reconocido (preámbulo); como parte sustancial del principio pacta sunt servanda [lo pactado obliga] (Art. 26); y, como regla general de interpretación de los tratados (Art. 31.1). Asimismo, la Resolución 2625 (XVII) del 24 de octubre de 1970 establece el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con los principios y normas del Derecho Internacional. 

También se desarrollaron diferentes e importantes tesis que tratan de explicar las bases consensuales del principio de buena fe. Pero, para la teoría moderna, claramente descrita por el profesor César Sepúlveda, “el solo consentimiento no puede constituir el fundamento del Derecho Internacional, por más que sea un ingrediente poderoso, porque existen principios y normas independientes del consentimiento de los Estados, y para eso hay que buscar el principio de la buena fe, que es una fuente más elevada jerárquicamente que el derecho consuetudinario y el de los tratados, que es parte de las normas imperativas, o ius cogens”.

Entonces, la buena fe es un principio estructural del Derecho Internacional que impone a los Estados obligaciones de comportamiento que llaman a cierta coherencia o lógica de conducta por parte de los Estados. Se trata de un principio de muy elevada importancia, de amplio contenido y de vastos efectos jurídicos.

La demanda marítima se sustenta sobre una negociación de “buena fe” que necesariamente expresa un carácter sustantivo para la futura negociación. Aunque exista la presunción de que toda negociación entre Estados se realiza o debe realizarse de buena fe, no se trata de un dato menor.  

La negociación de buena fe que Bolivia exige no está dejada a la buena voluntad de las partes. Se trata de una negociación institucionalizada o jurisdiccional, en la que cualquier acción o conducta que evidencie la violación o el intento de violación de este principio de carácter imperativo tendrá efectos jurídicos.

La posible negociación no puede omitir esta obligación de comportamiento; por tanto, Chile no podrá rehuir del cumplimiento de este principio sin serias consecuencias. El principio de buena fe es la condición sine qua non para la futura negociación y la CIJ es la garantía jurisdiccional del respeto y la vigencia de ese principio.

Así como un juez puede tachar a una de las partes de mala fe en el transcurso de un proceso judicial, la CIJ podría declarar que el Estado chileno actúa de mala fe en la negociación bajo su jurisdicción y, en consecuencia, establecer una responsabilidad internacional. El principio de buena fe es la razón por la que una negociación al amparo de la CIJ será cualitativamente distinta de otras negociaciones bilaterales.

A decir de Guillermo Lagos Carmona “Una hermosa página del Derecho Internacional del futuro está por escribirse en esta parte de nuestra América… pero es previo contribuir con los elementos que permitan que, en el porvenir, se la lea”. Bolivia se proyecta, de forma casi inminente, hacia una de las negociaciones internacionales más importantes de este siglo. Es importante, casi vital, estar preparados para escribir esas páginas.

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