La Gaceta Jurídica

Origen y evolución del Derecho Internacional Público

Foto: cabracondisfrazdegato.com

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La Gaceta Jurídica / Carlos Alberto Roca Tocco

00:00 / 18 de septiembre de 2012

En la consolidación del Derecho Internacional Público (dip) como sistema normativo con peculiaridades, en su evolución que trasunta las ideas dominantes, se ha señalado fechas hitos en ese proceso que, estrictamente, no alcanza a más de medio milenio.

Como apuntara Vinogradoff en la década de los 20, esta disciplina jurídica se presenta bajo cinco formas: la helénica o “interciudades”, donde se destacan Atenas y Esparta; la del ius gentium, de la omnipresencia real, republicana e imperial de Roma; la del ius commune, que corresponde al ideal universalístico de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la convivencia entre estados nacionales, muchos aún en agraz y cuyos monarcas buscan justificar sus acciones en preceptos religiosos y pocas veces en reglas jurídicas y, finalmente, la perteneciente a la historia contemporánea comprensiva de multiplicidad de normas y caracterizada por la presencia de las organizaciones internacionales que singularizan a nuestra época.

Si bien es correcta la presentación de Vinogradoff, no menos exacto es el hecho de que la problemática propia de la disciplina, una vez superada la mera práctica casi siempre referida a los enfrentamientos armados, a los acuerdos entre partes y a los usos observados con mayor o menor permanencia, uniformidad y estabilidad, sólo pertenece a los tiempos que corren.

Así, la concepción jurídico-doctrinaria del dip, su articulación con la soberanía de los Estados; la génesis, la exégesis y la jerarquización de sus fuentes  –hasta estamos atisbando ahora su codificación– sus sujetos y la pertinente responsabilidad; los derechos humanos, sus garantías y protección; los organismos internacionales, universales y regionales; la regulación jurídica de la economía internacional; el arreglo pacífico de las controversias; la normatividad referente a la temática de las aguas, del espacio aéreo y del ultraterrestrre, se han ido elaborando y sustanciando a partir del siglo xix, cuando no constituyen patrimonio científico exclusivo nuestro.

Fechas concretas dentro de la relatividad de toda periodización histórica; soluciones específicas emanadas de las diversas formas de documentar preceptos y aun de la modalidad consuetudinaria y, por sobre todo, la proyección de concepciones ideológicas, filosóficas y sin duda de las sucesivas cosmovisiones, van perfilando la trayectoria de esta disciplina con fuerza comunitaria y vocación universalística.

Se admite casi pacíficamente que, entre el Renacimiento escolástico y laico y el año 1648 de la Paz de Westfalia que pone término a la Guerra de los Treinta Años, se desarrolla la primera etapa de la búsqueda y urdimbre de soluciones a las controversias entre naciones que tienen y deben aprender a convivir en un orden de recíproco respeto.

Desde Westfalia hasta el desquiciamiento de 1789 se advierte un multiplicarse y afinamiento de los convenios interestatales que, además de los ámbitos tradicionales en el género de lo bélico y lo político, alcanzaron también otros como lo comercial. En aquéllos se desarrollará el principio de neutralidad y se acuñará el del “justo equilibrio de poderes”, pergeñado ya en Westfalia y vigente hasta las conquistas napoleónicas.

En este lapso se afianzan los Estados nacionales y crece la burguesía industrial, comercial y financiera. Es momento de expansión de la sinarquía internacional que llegará a dominar los mercados mundiales desde el siglo xix, en particular de los flamantes países de América.

El revolvimiento napoleónico, que inaugura la tercera etapa de nuestro proceso, nada trascendente aportó al Derecho Internacional, aunque sí abrió las puertas al gran suceso impulsor de ese mismo derecho y renovador de la diplomacia: el Congreso de Viena (1814) y las subsecuentes Santa Alianza y Cuádruple Alianza.

A los ojos avizores del historiador y al avezado discurrir del jurista, no puede pasar inadvertida una coincidencia que sirve para demostrar el acierto del precepto que afirma que la historia jamás se repite, pero sí en ciertos momentos pueden confluir factores históricos diversos y circunstancias semejantes bastantes a determinar soluciones volitivas e históricamente más o menos equivalentes.

Así como Bonaparte acuñó una nueva forma de guerra, la económica, mediante el bloqueo continental iniciado a la ruptura de la Paz de Amiens y dejó expedita la ruta hacia el nuevo orden internacional –“el mundo restaurado” como ha dicho Henry Kissenger– a partir de 1814 y 1815; en el siglo xx Hitler aportó al ámbito bélico la táctica de la Blitzkrieg y allanó el camino hacia el gran cambio iniciado en 1945 en San Francisco.

Durante el siglo xix, el área europea, a partir del “concierto europeo” emanado de Viena, que consagró el principio de “intervención” y el sistema de consultas mediante congresos, no se produjeron conflictos bélicos de trascendencia hasta la guerra franco-prusiana de 1870. Los escenarios de enfrentamientos se trasladan a otros continentes como lo demuestran la agresión franco-inglesa contra las Provincias Unidas y Uruguay; la anglo-franco-española contra México; la guerra de crimen; la guerra del opio, la consolidación del virreinato inglés en India o las conquistas en tierras africanas.

Paralelamente se desenvuelve un proceso de crecimiento y acrecentamiento de los instrumentos internacionales y, si no se consagró la ilicitud del uso de la fuerza armada en forma programática o convencional, sí se suscribieron estipulaciones con el fin de humanizar las operaciones de guerra y proteger a sus víctimas.

Cabe mencionar la Declaración de París de 1856 sobre la guerra en el mar y abolición del correo marítimo; el Convenio de Ginebra de 1864 sobre el trato a los militares heridos en tiempo de guerra (Convenio de la Cruz Roja, iniciativa del suizo Henri Dunant del año anterior), revisado posteriormente; la Declaración de San Petersburgo, prohibitiva del uso de determinadas armas; convenciones y declaraciones de La Haya de 1899 y 1907 que señalaron el peso para establecer compromisos interestatales de apelar a medios pacíficos a fin de resolver sus conflictos y controversias.

También determinaciones sobre abolición de la esclavitud y régimen de navegación de los ríos internacionales y afianzamiento y extensión de las funciones diplomáticas y consulares.

Puede decirse que entre 1815 y 1914 el Derecho Internacional vive momentos de esplendor, al socaire de las determinaciones del “Concierto Europeo” que actúa a veces como gobierno internacional mediante instrumentos que determinan la situación jurídica de algunos estados, verbi gratia  la concreción de la neutralidad de la Confederación Helvética y, unos años más tarde, la de Bélgica. En otros casos, los preceptos, como el Acta General de la Conferencia de Berlín de 1885, no tienen un signo positivo al admitir licitud de las adquisiciones coloniales y regular las condiciones de ocupación de las costas africanas y la neutralidad de los territorios de la cuenca del Congo.

Hubo también instrumentos creadores y reguladores de Unidades Administrativas al modo de la Unión Telegráfica Internacional (1865), Unión Postal Universal nueve años más tarde y Oficinas Internacionales de la Propiedad Industrial y de la Propiedad Intelectual de 1883 y 1886, respectivamente.

Este desarrollo de un siglo, bajo el signo impuesto por las grandes potencias en plena expansión imperial, lo que origina figuras como la “Cláusula Calvo” (renuncia a recurrir a la protección diplomática del país de origen) o el Convenio Drago-Porter (prohibición de usar la fuerza armada para cobrar adeudos contractuales de un Estado a otro), ofrece aún un sentido positivo –que se ha llamado “democratización del Derecho Internacional”– constituido por la creciente participación de los pequeños y medianos Estados en las conferencias internacionales.

La Primera Guerra Mundial impone la interrupción en esta diacronía histórico-jurídica y, entre ella y el estallido de la Segunda Guerra Mundial, se nos aparece un lapso pleno de contradicciones, a decir del profesor César Sepúlveda, en que se destacan la creación de la Sociedad de las Naciones en 1919, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 (prohibición absoluta del recurso a las armas) o la acción normativa de la oit (1919), hoy organismo especializado de Naciones Unidas (nnuu).

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en 1945 da inicio el proceso con la fundación de la Organización de nnuu mediante la Corte de San Francisco, suscripta ese año y que, con su Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Tribunal Internacional de Justicia, Secretariado General y multiplicidad de organismos especializados, tiene por finalidad mediar en los conflictos políticos, mantener la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional en los lindes económico, social y cultural.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, resalta, a partir de expresas disposiciones de la Carta de nnuu (artículo 13, párrafo 1, inciso a) la labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. El implica proyectos, algunos ya aprobados, sobre temas trascendentes como el Convenio sobre Relaciones Diplomáticas, el Convenio sobre Relaciones Consulares, el relativo al Derecho de los Tratados, sobre Derecho del Mar, sobre el Mar Territorial y Zona Contigua, sobre Plataforma Continental, etc.

Heredera de la Unión Panamericana, desde 1948 funciona en nuestro hemisferio la Organización de Estados Americanos (oea), hoy ampliada en los países integrantes y con numerosos comités especializados.

Otra tendencia o modalidad que aparece en esta etapa es el de los convenios interregionales como la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá o el Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay o la Cuenca del Pacífico, de indudable trascendencia en la vida económica, política, social y cultural de sus componentes respectivos; en cuanto el derecho no sólo recoge las realidades y aspiraciones de las sociedades humanas, sino que también, en sentido dialéctico inverso, en otras oportunidades las orienta y concretiza en su tendencia y rectoría, cabría decir en una acción de retroalimentación.

En los términos precedentes puede sintetizarse el ciclo evolutivo del dip, desde sus orígenes hasta la actualidad, con el marco histórico de dimensión no mayor de 500 años.

Pensamiento de la época

En la Europa del siglo xvi el último emperador efectivo fue Carlos V. Allí hay un cataclismo que transforma la cosmovisión tradicional, sustituyéndose la secular concepción unitaria y universalística de las dos dignidades –una pro aeterna vita y la otra pro temporalium cursu rerum– por las monarquías y los estados nacionales.

A la par de esa sustitución, la ruptura de la unidad religiosa se opera a través de pasos decisivos como las Dietas de Spira y Ratisbona y el Concilio de Trento. Agréguese la irrupción capitalista que llevará al reemplazo de la corporación por la sociedad, del estatuto por el contrato, aunándose la apertura de los caminos del orbe –ya sin límites- y dando mérito a la competencia marítima y comercial.

De esa Europa renacentista provienen las avanzadas traídas por Colón, Vespuccio, Magallanes, Ponce de León, Cortés, Alvares Cabral, Verrazano, Cartier y otros y luego los contingentes que en América, superados los ensueños de la leyenda de El Dorado y las ambiciones fáciles de las empresas de piratería, aprendieron a trabajar y aprovechar sus frutos en un medio desconocido, organizaron colectividades, realizaron la catequesis o impusieron las creencias religiosas propias, desarrollando su vocación incoercible por la libertad.

Todo merced a una fuerza moral, impulso de fe religiosa y disposición de racionalidad alimentados desde el Renacimiento europeo y explayados por las rutas del mundo, en particular, las nuevas. Así configuraron renovadoras concepciones ideológicas y espacios geográficos donde se originó el dip.

Allí aparecen “los padres” –otros autores hablan de “fundadores”–, pero sin disputar acerca de quiénes dieron los pasos iniciales. Algunos investigadores delimitan el papel de Francisco de Vitoria (1483-1546) --el “Sócrates alavés”, lo llamó Menéndez y Pelayo-- al de precursor del dip, su nombre se menciona junto a los de Francisco Suárez (1548-1617), Albérico Gentili (15521608) y Hugo Grocio (1583-1654).

El dominico Vitoria y el jesuita Suárez integran el excepcional ámbito cultural de la España del siglo xvi, el siglo de la conquista indiana y del surgimiento del Derecho Indiano, en que Toledo era centro de convivencia de Santa Teresa de Jesús (1515-1582), Miguel de Cervantes Saavedra (1547-1616), Tirso de Molina (15701648), Juan de Mariana (1536-1623), Doménikos Theotocopulos (1541-1614) sobrenombrado El Greco y Alonso de Ercilla (1533-1594).

La Anatomía, Cirugía y Fisiología recibían aportes y descubrimientos de Miguel Server (circulación pulmonar menor), Andrés Laguna (válvula ileocecal), Bernardino Montaña (distinción entre la sangre arterial y la venosa), Valver de Amasco (tratado de anatomía), Pero Ximeno (hueso estribo del oído), Daza Chacón y Tomás Porcell (teoría y práctica de la cirugía).

La Cosmografía y la Náutica, sobre la base de conocimientos matemáticos de excepción que llevaron a profesar en la Sorbona a Pedro Cieruelo, Martínez Silíceo, Gaspar Lax y Miguel Francés, perfeccionaron el conocimiento del Cosmos e impulsaron las comunicaciones.

Ese magisterio cultural es el fruto del peripatetismo escolástico que, arrancando de Platón y Aristóteles, purificado a través de los siglos y de las maravillosas disquisiciones de San Agustín y Santo Tomás, encauza la filosofía española del siglo xvi y xviique es la Neoescolástica cultivada, profesada y difundida en los países de la Cristiandad por Vitoria, Suárez y otros teólogos.

Las enseñanzas de Vitoria se conocen por manuscritos y apuntes de sus discípulos reconstruidos por Melchor Cano y otros alumnos. Su magisterio es la concertación de la Escolástica medieval con los nuevos afanes y formas del Renacimiento. Sus lecciones, las famosas Relecciones Teológicas, abordaron multiplicidad de temas de actualidad de la época y en 1539 discurrió sobre las Indias y la conquista española.

La ocasión y la temática se la brindó la polémica a partir del sermón del Padre Antonio Montesinos sobre los derechos de los indígenas y a partir del cual se discute la legitimidad de las donaciones pontificias. Es el gran tema del siglo xvi, conocido como el problema de los “Justos Títulos” y en torno al cual los más relevantes contradicentes fueron el padre Las Casas y Ginés de Sepúlveda.

Vitoria definió el Derecho de Gentes como “lo que la razón natural estableció entre todas las naciones”, vinculándolo desde entonces al orden jurídico imperante entre los Estados. El Derecho de Gentes dejó de ser el común a todos los hombres para devenir el moderno Derecho Internacional.

Es que la Neoescolástica hispana puso en floración la Escuela Española del Derecho Natural que, con San Agustín (354-430) y Santo Tomás (1225-1274), distinguía la ley Eterna, la ley natural y la ley humana o positiva. Para Vitoria, “todo aquello que por luz natural aparece claramente justo a todos y conforme a la recta razón y lo opuesto injusto, se llama derecho natural; por ejemplo, no robar, no matar al inocente y no hacer a otro lo que no se quiere para sí”.

Sobre los “Justos Títulos” indicó como válidos la sociedad y la comunicación natural entre los hombres. La comunicación natural fue un concepto recogido en documentos de la época, según resulta del Cedulario de Diego de Encinas. La concepción del totus orbis de la humanidad concebida como persona moral que agrupa a todos los hombres sobre la base del Derecho Natural, es reconocida como la máxima aportación de Vitoria y determina que autores como Antonio Truyol y Serra, Vicente Sierra y Camilo Barcia Trelles lo juzguen fundador del Derecho Internacional Moderno y aún se alegue alguna de sus ideas como antecedentes de la Doctrina Monroe, junto al Tratado Hispano-lusitano de 1750 y al proyecto de convenio con Francia, redactado por Hamilton entre 1776 y 1778.

Si en la fenomenología del espíritu, la creación y reflexión son momentos diversos que pueden darse en sujetos distintos, cabe atribuir el primero, el de génesis o creación, a Vitoria y el segundo, el de reflexión, a Suárez. En efecto, para éste no existe una soberanía universal, sino que la realidad sólo presenta Estados soberanos en medida igual y cuyas relaciones se reglan por el ius gentium.

La doctrina del ius gentium fue desarrollada a partir de las puntualizaciones de Vitoria por el maestro jesuita con la originalidad de ligarlo al Derecho Natural, ligándolo pero no confundiéndolos. Mientras el Derecho Natural produce obligaciones de valor absoluto e invariable, aquél, el Derecho de Gentes, tiene un valor empírico cuya fuerza vinculante y coactiva emana de convenciones y costumbres acordadas por consenso y por tanto, variables como todo juicio u opinión. No hay ley internacional que se imponga con fuerza jurídica a las comunidades nacionales; el arbitraje es conveniente pero no obligatorio.

Es una necesidad codificar el derecho de la guerra pero no poner fuera de la ley a la guerra. Por eso sólo puede hablarse de una limitación de las soberanías nacionales en el plano moral, mas no por preceptos de Derecho Internacional. Sin embargo, se ha dicho que antes de Suárez ningún pensador había estado tan cerca como él de la concepción de una humanidad solidaria sujeta a normas concretadas en el derecho positivo. De ahí su hermoso y conceptuoso texto incluido en De Legibus.

En cuanto a este punto, a más de lo huero que es una disputa sobre paternidad en materia científica, máxime si se la mezcla con razones de nacionalidad, la improcedencia de ella se avala por las propias expresiones de Grocio, quien reconoce la deuda que tiene con numerosos teólogos y juristas entre los que menciona a Vitoria, Ayala y Gentili. Investigadores de la materia se han pronunciado en el mismo sentido de superar tal tipo de inconducentes disputas y así cabe mencionar en el siglo xx a Antoine Pillet y Hersch Lauterpacht.

También son “padres” o “fundadores” Albérico Gentili y Grocio. Gentili, natural Ancona, Italia, se graduó en Derecho Civil en la Universidad de Perugia. Es el primer internacionalista que, procedente del Derecho Civil, llega al Derecho Internacional o de Gentes como jurista neto, según observación de La Pradelle.

Alternando su función docente, en algún momento fungió como abogado consultor de la Corona inglesa, su obra De Legationibus constituye el primer tratado sistemático sobre lo que hoy llamamos derecho diplomático y sintetiza en tres partes la historia de la diplomacia, los deberes y derechos del diplomático y en la última expone su epopeya.

De Iure Belli ha hecho que se considere a Gentili “el primer gran escritor de derecho internacional moderno”, mientras Hispania Advocatio (alegato español) es su alegato en un caso práctico, pero donde despliega todo su saber y sienta conceptos como el del mar territorial que, para él, no es una servidumbre sino parte constitutiva del territorio del Estado soberano y por eso habla de “territorio marino”.

En la primera mitad del siglo xvii cumple su misión Hugo Grocio y publica obras que han merecido la atención y estudio de especialistas y se enlazan con las transformaciones de las concepciones jurídicas, obra de los teóricos del Derecho Natural.

Se le ha presentado como el creador del Derecho Natural Y del Derecho Internacional pero, apunta Touchard, “no creó ni uno ni lo otro. Su obra se vincula estrechamente por la forma y el fondo, con la tradición escolástica; es una obra de transición entre el derecho natural metafísico y el derecho natural racionalista”.

Conferencia en el VI Taller de Derecho Internacional del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey y la Secretaría de Relaciones Exteriores, el 20/8/1999. Roca falleció en Monterrey en 2003.

Tomado de: Iushistoria, revista electrónica Nº 3, setiembre de 2006, Buenos Aires, Argentina. www.salvador.edu.ar

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