La Gaceta Jurídica

Pueblos indígenas y reforma penal en Bolivia: de las normas a las prácticas

Parte II

Foto: infosurhoy-com

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La Gaceta Jurídica / Ramiro Orías Arredondo

00:00 / 21 de diciembre de 2012

La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena

Específicamente, se atribuyó a los jueces de sentencia la competencia legal para declarar la extinción de la acción penal por la vía ordinaria, cuando el caso ya fuera resuelto previamente por la justicia indígena, evitando así el doble juzgamiento. Así, el respeto por las decisiones de la autoridad indígena en materia penal ha determinado la extinción del juicio penal cuando sobre la misma cuestión ya hubiera recaído resolución por parte de las autoridades comunitarias, por aplicación del principio non bis in ídem.

Artículo 53. (Jueces de Sentencia). Los jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciación y resolución de: 4) La extinción de la acción penal en el caso de conflictos resueltos por las comunidades indígenas.

Posteriormente, esta disposición fue derogada por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, lo que implica un retroceso, ya que podría interpretarse que los jueces públicos en materia penal pueden proseguir procesos penales en casos ya resueltos por la jurisdicción indígena y habrían perdido competencia para conocer y resolver excepciones de extinción conforme al ya señalado artículo 28.

El nuevo Código de Procedimiento Penal (cpp) define la asistencia de un intérprete o traductor para el caso de imputados que no hablan el español, e incluso las audiencias se podrán efectuar en idiomas originarios.

Artículo 10. (Intérprete). El imputado que no comprenda el idioma español tendrá derecho a elegir un traductor o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho o no cuente con los recursos suficientes, se le designará uno de oficio.

Artículo 111. (Idioma). En todos los actos procesales se empleará como idioma el español, sin perjuicio de que las declaraciones o interrogatorios se realicen en el idioma del declarante.

Para constatar que el acta es fiel, el declarante tendrá derecho a solicitar la Intervención de un traductor de su confianza, que firmará el documento en señal de conformidad.Artículo 113. (Audiencias). En el juicio y en las demás audiencias orales se utilizará como idioma el español. Alternativamente, mediante resolución fundamentada, el juez o tribunal podrá ordenar la utilización del idioma originario del lugar donde se celebra el juicio. Si alguna de las partes, los jueces o los declarantes, no comprenden con facilidad el idioma o la lengua utilizada, el juez o tribunal nombrará un traductor común.

Artículo 115. (Interrogatorios). Cuando se trate de personas que no puedan expresarse fácilmente en el idioma español o que adolezcan de un impedimento manifiesto el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, dispondrá las medidas necesarias para que los interrogados sean asistidos por un intérprete o traductor, o se expresen por escrito o de la forma que facilite la realización de la diligencia.

De forma concordante, recientemente se ha aprobado la Ley General de Derechos y Políticas Lingüísticas 269, de 2 de agosto de 2012, que establece que toda persona tiene derecho a que se le explique en su idioma materno de forma oral y escrita sus deberes y sus derechos, lo que significa un avance con relación al sistema anterior.Artículo 24. (Uso de los idiomas en el sistema de administración de justicia). I. Las servidoras y servidores públicos del Órgano Judicial, deberán garantizar en los juicios y procedimientos el uso de los idiomas oficiales del Estado, cuando una de las partes así lo requiera.

II. Toda persona que se encuentre involucrada en procesos judiciales tiene derecho a defenderse en su propio idioma, con la ayuda de una traductora o traductor, asignada o asignado de manera gratuita, bajo el principio de territorialidad, de acuerdo a reglamento.

III. Las servidoras y servidores públicos del Órgano Judicial deberán conocer un idioma de las naciones y pueblos indígena originario campesinos de acuerdo al principio de territorialidad.

En relación a la diversidad cultural, el nCPP inserta la figura del peritaje cultural, a fin que el juez tenga mayores elementos de convicción en relación al contexto cultural y de los patrones de comportamiento referenciales del imputado, a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal.

Artículo 391. (Diversidad cultural). Cuando un miembro de un pueblo indígena o comunidad campesina, sea imputado por la comisión de un delito y se lo deba procesar en la jurisdicción ordinaria, se observarán las normas ordinarias de este Código y las siguientes reglas especiales:

1. El fiscal durante la etapa preparatoria y el juez o tribunal durante el juicio serán asistidos por un perito especializado en cuestiones indígenas; el mismo que podrá participar en el debate; y,

2. Antes de dictarse sentencia, el perito elaborará un dictamen que permita conocer con mayor profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal; este dictamen deberá ser sustentado oralmente en el debate.

El cpp también establece la defensa pública penal a favor de todas las personas de escasos recursos económicos para garantizar su defensa; que aunque no contempla una defensa especial para los pueblos indígenas, en tanto grupo vulnerable, se entiende que sus miembros deberían ser beneficiarios de este servicio.

Artículo 107. (Defensa Estatal). La defensa penal otorgada por el Estado es una función de servicio público, a favor de todo imputado carente de recursos económicos y de quienes no designen abogado para su defensa. El servicio de Defensa Estatal se cumple por:

a. La Defensa de Oficio, dependiente del Poder Judicial,;

b. La Defensa Pública, dependiente del Poder Ejecutivo; y

c. Otras formas de defensa y asistencia previstas por Ley.

En ese marco, la Ley 2496 de Creación del Servicio Nacional de la Defensa Pública, establece el principio de diversidad cultural:

Artículo 12. (Diversidad Cultural). El Servicio, en el cumplimiento de sus funciones, respetará la naturaleza multiétnica, pluricultural y territorial del Estado Boliviano.

Por otra parte, la nueva Ley 260 del Ministerio Público, de 11 de julio de 2012, en el marco del pluralismo jurídico, señala:

Artículo 16. (Coordinación y cooperación con la jurisdicción indígena, originaria campesina). El Ministerio Público, utilizando los mecanismos a su alcance, desarrollará acciones con el fin de coordinar y cooperar con las autoridades jurisdiccionales Indígena Originario Campesinas, respetando su forma de administración de justicia, de acuerdo a la Constitución Política del Estado.

Asimismo, incluye algunos elementos de interculturalidad en la persecución penal pública, por ejemplo, en el caso de procesos penales contra indígenas, se establece que los fiscales deberán ser respetuosos de su cosmovisión cultural, pudiendo –al efecto– recurrir a la opinión de peritos y de las propias autoridades indígenas.

Artículo 72. (Procesos contra miembros de naciones y pueblos indígena originario campesinos).

I. En las investigaciones y procesos penales contra personas miembros de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, en la Jurisdicción Ordinaria, el Ministerio Público actuará respetando su diversidad cultural y cosmovisión.

II. Podrá solicitar la opinión de las autoridades u organizaciones de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos a las que pertenezcan, o la de un entendido o una entendida en la materia. La o el Fiscal deberá fundamentar sobre este aspecto en las resoluciones que emita.

Además, entre sus disposiciones transitorias fija algunas previsiones para asegurar que los servicios del Ministerio Público puedan ser brindados en lenguas indígenas, principalmente en los lugares donde mayoritariamente se hablan esos idiomas:

I. El requisito exigido de hablar dos idiomas oficiales para ser Fiscal será aplicado en forma progresiva, de acuerdo con un plan de enseñanza ejecutado por la Escuela de Fiscales del Estado, debiendo concluirse con la correspondiente capacitación en un plazo máximo de tres años.

II. Para ingresar al cargo de Fiscal, en los lugares donde se hable mayoritariamente un idioma indígena, será requisito el hablar ese idioma.

De igual forma, la Ley 027 del Órgano Judicial, sostiene como parte de los principios que sustentan al Órgano Judicial:

Artículo 3. (Principios).

9. Pluralismo Jurídico. Proclama la coexistencia de varios sistemas jurídicos en el marco del Estado Plurinacional.

10. Interculturalidad. Reconoce la expresión y convivencia de la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística, y el ejercicio de los derechos individuales y colectivos en búsqueda del vivir bien.

En ese marco, incluyen diversas disposiciones orientadas a lograr una mayor inclusión de ciudadanos indígenas como miembros de la judicatura. Así la ley establece que para acceder al cargo de magistrado, consejero, vocal, juez, conciliador y secretario, entre los requisitos que se tomará en cuenta la experiencia como autoridad indígena con un mérito adicional (artículos 36, 47, 61, 87, 91 y 120).

Para la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad indígena originaria campesina, bajo su sistema de justicia. Y en el caso de jueces y conciliadores, además se requiere:

Hablar obligatoriamente el idioma que sea predominante en el lugar o región donde se postula o ejercerá el cargo.

La Ley de Ejecución Penal y Supervisión Penal, en su artículo 159 señala ciertas pautas de tipo intercultural a efectos de determinar la permanencia del condenado en establecimientos penitenciarios de régimen cerrado, incluyendo como un criterio de clasificación lo siguiente:“cuando el condenado sea miembro de una comunidad indígena o campesina, al momento de la clasificación, se considerará la opinión de la autoridad originaria de la comunidad a la que pertenece, con el objeto de que la ejecución de la condena cumpla más eficazmente las finalidades de la pena y respete la identidad cultural del condenado”.

En este acápite, también destacamos el Código Niño, Niña y Adolecente, que en su artículo 214 (Debido Proceso), señala que:“cuando se trate de niños, niñas o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se tomará en cuenta sus usos y costumbres, siempre que no se oponga a la Constitución Política del Estado, el presente Código y leyes vigentes; pudiendo consultarse con las autoridades de la comunidad a la cual pertenecen”.

Por otra parte, el Código Penal de Bolivia, aunque no desarrolla normas que garanticen el respeto a la diversidad cultural, establece la posibilidad de atenuar la pena cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia de la ley:

Artículo 40. (Atenuantes generales). Podrá también atenuarse la pena: 4) Cuando el agente sea un indígena carente de instrucción y se pueda comprobar su ignorancia de la Ley.

También tipifica como delitos penales y con agravantes, los delitos de racismo y discriminación por motivos raciales, étnicos, culturales y pertenencia a pueblos indígenas.

Artículo 281 quinquies. (Racismo). I. La persona que arbitrariamente e ilegalmente, restrinja, anule, menoscabe o impida el ejercicio de derechos individuales o colectivos por motivos de raza, origen nacional o étnico, color, ascendencia, pertenencia a naciones y pueblos indígena originario campesinos o el pueblo afroboliviano o uso de su vestimenta o idioma propio, será sancionado con pena privativa de libertad de tres (3) a siete (7) años.

Artículo 281 sexies. (Discriminación). I. La persona que arbitrariamente e ilegalmente obstruya, restrinja, menoscabe, impida o anule el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, por motivos de sexo, edad, género, orientación sexual e identidad de género, identidad cultural, filiación familiar, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, opinión política o filosófica, estado civil, condición económica o social, enfermedad, tipo de ocupación, grado de instrucción, capacidades diferentes o discapacidad física, intelectual o sensorial, estado de embarazo, procedencia regional, apariencia física y vestimenta, será sancionada con pena privativa de libertad de uno (1) a cinco (5) años.

Finalmente, en diciembre de 2010 se ha aprobado la Ley 73 de Deslinde Jurisdiccional con el objeto de regular los ámbitos de vigencia, dispuestos en la Constitución Política del Estado, entre la jurisdicción indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente; y determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre estas jurisdicciones, en el marco del pluralismo jurídico.

Entre los principios que rigen esta Ley, tenemos:

Artículo 4. c. Diversidad cultural. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario. Todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas deben respetar las diferentes identidades culturales;

d. Interpretación intercultural. Al momento de administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas jurisdicciones reconocidas constitucionalmente deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales del Estado Plurinacional;

La Ley manda que la jurisdicción indígena originaria campesina tiene competencia para conocer “los asuntos o conflictos que histórica y tradicionalmente conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación” (artículo 10).

Sin embargo, luego agrega que el ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a ciertas materias, como ser:a. En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por crímenes de lesa humanidad, los delitos contra la seguridad interna y externa del Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y aduaneros, los delitos por corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico. Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de niños, niñas y adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio.

Aquí queda una zona gris que genera confusión y eventuales conflictos de competencia, ya que, por una parte, según el artículo 10 de la Ley, “la jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos o conflictos que histórica y tradicionalmente conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación”, por otra se excluyen un conjunto amplio de materias.

Habrá que considerar que quizás algunas de ellas, por su complejidad y régimen de regulación nacional, no han sido ancestralmente conocidas por el sistema de justicia indígena. Sin embargo, otras que tienen que ver con la vida en comunidad y que hacen a la relación entre miembros de la misma, como material penal, civil o agraria, son parte la competencia que históricamente han ejercido sus autoridades naturales. Por ejemplo, en el caso de delitos como asesinato u homicidio ciertos pueblos tradicionalmente han venido ejerciendo normas y procedimientos propios.

De hecho, significa un retroceso con relación a lo que establece el Código Procesal Penal vigente, en su artículo 28, que prevé la extinción de la acción penal para un delito que ya haya sido sancionado por la justicia indígena, ya que la Ley de Deslinde –con esta disposición– abre la compuerta para el doble juzgamiento, lo que contradice al derecho fundamental al debido proceso.

Continuará

*    Es licenciado en Derecho y Ciencias Políticas, magister en Estudios Internacionales y director ejecutivo de la Fundación Construir. rorias2@fundacionconstruir.org

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