La Gaceta Jurídica

Pueblos indígenas y reforma penal en Bolivia: de las normas a las prácticas

(Parte final)

Foto: es.wikipedia.org

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La Gaceta Jurídica / Ramiro Orías Arredondo

00:00 / 25 de diciembre de 2012

Derechos indígenas y justicia penal: un balance crítico

El debate sobre “derecho penal” y “pueblos indígenas” refleja en gran medida aquella disyuntiva mayor que suele plantearse entre universalización de los derechos frente a los particularismos culturales.

Si bien es cierto que, por una parte, está claro que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes”, por lo que los Estados tienen la obligación internacional de proteger a todos ellos, es decir, a los derechos individuales y colectivos, sea cual fuere su sistema político, jurídico, económico y cultural; por otra, también existe el deber de los Estados de “reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organización social” (1).

Tales diversidades y particularidades culturales enriquecen la concepción universal de los derechos humanos. No constituyen expresiones de negación, sino por el contrario, aportes esenciales para que los derechos humanos puedan ser realmente universales. Así, lo universal sólo podrá ser universal si reconoce y respeta lo diverso.

De ahí que las particularidades y diversidades culturales elevan –pero nunca rebajan– el cumplimiento de los estándares internacionales en materia de derechos humanos.

En ese marco, para hacer efectivo el respeto a los derechos de diversidad cultural de los pueblos indígenas, más aún en Estados plurinacionales como Bolivia, las leyes deberán incluir y adelantar algunos criterios y salvaguardas para asegurar una interpretación intercultural de los derechos humanos dentro el enjuiciamiento penal; a fin que los jueces y fiscales, en el marco de sus labores de administración de justicia, puedan aplicar –lo que en el derecho europeo se ha denominado– un margen de apreciación que permita establecer cuando esas particularidades culturales son aceptables, razonables y equitativas, de tal manera que, ante contextos, identidades culturales, cosmovisión, valores y pautas de comportamiento diferentes, también haya un tratamiento jurídico/criminal diferenciado.

Un derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales que lo circundan

La doctrina del margen de apreciación postula la adaptación de una normatividad general –en este caso penal–, al ambiente cultural adonde ella debe aplicarse.

Frente a los avances en materia de estándares internacionales sobre enjuiciamiento penal a miembros de pueblos indígenas; de la revista efectuada a la legislación penal boliviana, podemos constatar que existen algunos avances normativos importantes en materia de interculturalidad, como la asignación de intérpretes o traductores, peritajes especializados y reconocimiento de la jurisdicción indígena para la solución de conflictos penales entre los miembros de una misma comunidad.

Sin embargo, en la aplicación práctica, las instituciones operadoras del sector justicia no se encuentran preparadas aún para la prestación de servicios interculturales. De forma general, se han cambiado las normas, pero no se han modificado las lógicas de funcionamiento.

Salvo algunas excepciones –que constituyen ejemplos de buenas prácticas– como la Unidad Especializada en Derechos Indígenas del Tribunal Constitucional Plurinacional, los Diálogos Interculturales de Challapata entre representantes de todas las jurisdicciones y el trabajo del Ministerio Público en zonas rurales y campesinas del departamento de Cochabamba; el sector justicia y penitenciario continúa siendo un poder del Estado que se mueve en las aguas del monismo jurídico y sus servicios son de tipo urbano, monocultural y monolingüe, con escasa sensibilidad al hecho de la diversidad cultural.

Así por ejemplo, sería muy importante que los tribunales departamentales de justicia tuvieran unidades especializadas de peritaje cultural y servicios permanentes de intérpretes; o que el Ministerio Público cuente con fiscalías especializadas en la defensa de derechos indígenas.

Así como que el Servicio Nacional de Defensa Pública se desconcentre mediante defensorías indígenas en zonas rurales, donde la mayoría de la población es miembro de pueblos indígenas. Todo esto contribuiría a mejorar el acceso a la justicia penal.

Existe una falta de apropiación cultural de las instituciones indígenas dentro el funcionamiento judicial de las entidades estatales operadoras de la justicia. Esto es particularmente dramático en materia de sanción penal.

Así, el derecho penal muchas veces juega más un rol de criminalización frente a las demandas indígenas, que de reparación y convivencia.

La justicia penal suele llegar con todo su rigor cuando atiende conflictos entre el orden estatal y los pueblos indígenas, mientras que se distingue por su ausencia en las comunidades más alejadas, donde los servicios judiciales son inexistentes.

Se ha registrado diversos casos de imputaciones y acusaciones penales por parte del Ministerio Público en contra de Autoridades Indígenas, porque al administrar justicia por derecho propio habrían supuestamente infringido la Ley de Deslinde, lo que desconoce los derechos indígenas y de diversidad cultural dentro del sistema de justicia, pese al avance constitucional en materia de pluralismo jurídico.

Aunque la Ley de Deslinde y el Código de Procedimientos Constitucionales establecen procesos para resolver conflictos de competencia, se ha evidenciado que el Ministerio Público enjuicia penalmente a autoridades indígenas que se han pronunciado en materias que históricamente han venido resolviendo.

Por ejemplo, es el caso del tata Max Herrera Choque, en su condición de Autoridad Originaria del Ayllu ex Quillacas de la Marca Challapata, aplicando las normas y procedimientos de su Ayllu y en el marco de la Constitución, resolvió un asunto de tierras (posesión de tierras entre familiares).

Como consecuencia de la resolución de la Autoridad Originaria, una de las partes presentó denuncia ante el Ministerio Público, en una interpretación forzada de la Ley de Deslinde Jurisdiccional y sin considerar los derechos de los pueblos indígenas y naciones originarias contenidos en los instrumentos internacionales y en la Constitución Política del Estado.

El doctor Willy Quiroz, fiscal de Materia de Challapata, lo imputó penalmente por el delito de “resoluciones contrarias a la ley”. La causa fue admitida y tramitada ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal con asiento en Challapata, en el Departamento de Oruro.

En materia de vulneración de los derechos de diversidad cultural, mencionar –como otro ejemplo concreto– el caso penal contra Fernando Choque Romero, autoridad originaria de la Nación Charkas Qhara Qhara, quien fue detenido sin mandamiento de juez competente y arrestado en las celdas de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (felcc) de La Paz por supuestos “delitos ambientales”, acusándolo por caza de aves en extinción, debido a que en su calidad de autoridad originaria (Kuraka) y según costumbres ancestrales llevaba como parte de su indumentaria tradicional, en el sombrero, un símbolo de plumas de aves (plumas de parina).

Dicha autoridad indígena fue detenida e imputada de cometer un delito flagrante, sin respetar y considerar todo el marco legal que, por ejemplo, reconoce el derecho a vestir su indumentaria tradicional, sus símbolos comunitarios de autoridad y su cosmovisión cultural; como si se tratara de un cazador furtivo de aves in fraganti, cuando en realidad fue detenido sin mandamiento judicial en el centro de la ciudad de La Paz, en ocasión de visitar –en su rol de autoridad indígena– a sus compañeros detenidos en celdas policiales.

En cuanto detención preventiva, las leyes penales no establecen ningún tipo de consideración socio-cultural a la hora de definir medidas cautelares en un caso donde el imputado sea miembro de pueblo indígena.

Esto es particularmente grave, ya que “el encierro, que de por sí constituye un castigo ajeno a la cosmovisión indígena, se agrava cuando se impone en procesos que son lentos e ineficientes, y cuando éste se produce alejado de sus comunidades y, por ende, a una distancia considerable de la familia. Lo que produce desarraigo, abandono y desatención” (2).

Esto es particularmente crítico en un país como Bolivia, donde el 84 por ciento de los presos está sin condena, como efecto de la aplicación indiscriminada de la detención preventiva, sin ninguna valoración del contexto socio-cultural y de las condiciones de vulnerabilidad y carencia económica que pesan sobre las mayorías indígenas.

A ello debe agregarse que el procedimiento penal fija criterios de tipo patrimonial para comprobar los lazos con la comunidad del imputado, y los jueces suelen determinar las medidas alternativas a la detención preventiva sólo en caso de que existan garantías reales, registro de inmuebles, pago de impuestos o certificados laborales de trabajo, cuando las mayorías indígenas en el país, por elementos de tipo estructural, no acceden generalmente a esas formalidades.

Aún más complejo es el tema de las fianzas, ya que debido a las carencias y necesidades que afectan a las mayorías indígenas, es prácticamente imposible que puedan empozar sumas altas para acogerse a los beneficios de libertad.

Aunque se establecen peritajes antes de la sentencia y consulta a las autoridades de la comunidad en la ejecución penal –con escasa aplicación–, no existen reglas claras y especiales de respeto a la diversidad cultural para la etapa preparatoria y, particularmente, al momento de definir las medidas cautelares en casos de imputados pertenecientes a pueblos indígenas.

Las cárceles de Bolivia son quizás donde menos se ha avanzado en materia de diversidad cultural. En materia de penas, si bien los estándares internacionales definen que son los mismos pueblos indígenas, conforme a normas y procedimiento propios, los que tienen el derecho a imponer sanciones a sus miembros, y que cuando se fijen sanciones penales en la justicia ordinaria, éstas deberán ser preferiblemente diferentes a las de encarcelamiento; el país no ha marcado diferencia sustantiva en esta materia.

Incluso se tiene un rezago frente a otros países de la región, como Colombia y Venezuela, que establecen regímenes de reclusión especial para los indígenas; ya que el encierro de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes puede implicar una amenaza contra los valores de la comunidad y situaciones de abuso y discriminación, lo que justifica su reclusión en un establecimiento especial y diferenciado, donde se respete su identidad cultural, vestimenta, alimentación, tradiciones, etc.

En ese sentido, se debería continuar avanzando en el proceso de reforma procesal penal, donde, además de realizar de forma práctica el principio de interculturalidad en los servicios judiciales del Estado, al menos en los territorios indígenas, se deberá contemplar algunas políticas institucionales especiales en los procesos penales que involucren a indígenas.

Se hace necesario agregar una salvaguarda que disponga que, al momento de dictar sentencia definitiva, detención preventiva o cualquier medida cautelar, los jueces deberán considerar las condiciones socioeconómicas y culturales de los indígenas, y previa consulta con peritos y autoridades indígenas de la comunidad, podrán decidir conforme a los principios de equidad, diversidad cultural e interculturalidad.

Asimismo, al momento de fijar condena, se deberán establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la reinserción del indígena a su medio sociocultural y la reparación a la comunidad.

Particularmente, se propone que en la etapa preparatoria el fiscal y el juez deberán tomar en cuenta el contexto cultural y los patrones de comportamiento referenciales del imputado en su comunidad, así como su situación económica, si el delito fue cometido entre miembros de ella, y las garantías que ésta pueda otorgar a sus integrantes imputados por algún delito perseguido por la justicia ordinaria.

La detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna otra posibilidad de aplicar una medida alternativa.

A modo de epílogo

Finalmente, se hace necesario que al momento de la ejecución penal se disponga en los establecimientos penales, principalmente en aquellas zonas del país con alta población indígena y en los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, de espacios especiales de reclusión para los indígenas, así como del personal con conocimientos en materia indígena para su atención.

Notas

1. Declaración y Programa de Acción de Viena, edición de Naciones Unidas, Nueva York, 1993, número 20, A/CONF.157.23.

2. Silvina Ramírez, Derechos de los Pueblos Indígenas y Reforma Procesal Penal: los casos de Chile y Guatemala, CEJA, Santiago, 2006 y La Protección de los Derechos de los Pueblos Indígenas a través de un nuevo Sistema de Justicia Penal: Estados Oaxaca, Chiapas, Guerrero, DPLF, WDC, 2012.

*    Es licenciado en Derecho y Ciencias Políticas, magister en Estudios Internacionales y director ejecutivo de la Fundación Construir. rorias2@fundacionconstruir.org

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