“Chile no dejó duda alguna de que lo que pretende es una decisión sobre el fondo de este asunto (…). Chile quiere que esta Corte sentencie que no tiene obligación alguna de negociar acceso soberano al mar y que solamente existe el Tratado de 1904 y que no existe Pactum de Cotrahendo (acuerdo entre partes) alguno. Se trata de un rechazo categórico de la argumentación de Bolivia sobre el fondo, así está de claro.
Sir Daniel Bethlehem dijo que el Tratado de 1904 era tóxico para la argumentación de Bolivia. Es como si la luna tuviese celos de las estrellas porque en esa constelación de obligaciones de constelaciones, sí que existen. Dijo que habría que quitarle el velo a la argumentación de Bolivia. Encantado Sir Daniel de que pueda ver todo lo que se pretende, que pueda levantar ese velo, pero tendrá que esperar hasta la boda para hacerlo y ésta será cuando se examine el fondo de este caso y no en esta fase de excepciones preliminares.
OBJECIÓN. Señor Presidente, (…) el resultado que pretende Chile, es decir que no existe Pactum de Contrahendo, necesariamente significa que al dar respuesta a la objeción preliminar, la Corte tendrá que determinar el diferendo en función del fondo. (…) Las objeciones a la competencia que claramente constituyen defensa sobre el fondo nunca deberían haberse presentado porque tampoco podrán presentarse en forma nueva y objetiva en la fase del fondo. Y desde luego Bolivia no tiene duda sobre lo fundamentado de sus argumentos sobre el fondo.
Chile menosprecia permanentemente los argumentos de Bolivia, pero en ningún momento ha explicado qué es lo que constituye un Pactum de Contrahendo, todo lo que se ha dicho es que quieren evitarse los efectos sin perjuicio de las negociaciones, que reconocer un acuerdo de negociar llevaría a lo que el profesor (Harold) Koh llamó un efecto perverso de congelar la diplomacia, nada se dijo sobre los principios establecidos por las negociaciones que emanan de acuerdos y de otro tipo de conductas, no solamente los pactos tipo Pactum de Contrahendo, sino los Pactum de Negocio o incluso los impedimentos, todo ello constituye fundamentos constituidos para las obligaciones internacionales.
(…) Paso ahora a la pregunta del juez (Christopher) Greenwood a Bolivia: ¿En qué fecha dice Bolivia que hubo acuerdo de negociar el acceso soberano al mar? Con todo gusto damos respuesta y dicho de paso tomamos nota de que con todo entusiasmo Chile abordó esta pregunta en el segundo turno de alegatos. El profesor (Pierre Marie) Dupuy se ha referido a un proceso histórico continuo con orígenes misteriosos. Habló de la necesidad de sedimentar, de cristalizar, de metamorfosis u otros momentos mágicos, donde, de pronto, y súbitamente, se crea una obligación. Nos parece sugerir que a menos que en la fecha determinada se haya firmado un acuerdo específico, que una conducta repetida, unas prácticas consecuentes no pueden crear obligaciones, pero no es eso lo que ha manifestado esta Corte en muchas oportunidades. (…) No hay principio alguno del derecho internacional que requiera un momento mágico o específico cuando un acuerdo o un arreglo sale de la nada, como si fuera la creación divina. La teoría de Bolivia más bien es que hay diversas instancias, oportunidades y que hubo acuerdos con Chile. El párrafo 337 de la memoria señala claramente “que cada uno de los episodios presentados cumplen el criterio de crear un compromiso jurídico vinculante, uno solo de estos compromisos bastaría para crear obligación, pero en el caso de autos, hay una acumulación de actos por parte de Chile que se han ido sucediendo, lo que no hace más que fortalecer la argumentación de Bolivia. Los hechos están allí, demuestran que en diversas oportunidades Chile comprometió negociar el acceso soberano al mar.
Napoleón dijo alguna vez que si se quiere tener éxito en el mundo hay que prometerlo todo y no dar nada. Ahora bien, en el Derecho, una promesa es una promesa, ya sea sola o si se la repite una y otra vez, es así de fácil y de sencillo. El letrado (Samuel) Wordsworth hizo todo lo posible para examinar todos esos intercambios en forma selectiva. Ya la profesora Chemillier-Gendreau (de Bolivia) ha demostrado brevemente la representación equivocada que se hizo de estos documentos. Éstas son cuestiones a tratar en la fase de fondo y Bolivia, encantada de examinarlas en forma muy pormenorizada a la luz de los principios aplicables del derecho internacional, pero es una cuestión que no ha de tratarse aquí, ya que hablamos de competencias.
Volviendo a la pregunta del juez Greenwood, la única pertinencia posible que puede tener la competencia, a entender de Bolivia, es si se acepta una dicotomía entre el antes y el después de 1948 (Pacto de Bogotá), como si el artículo 6 del Pacto significase que las partes contratantes no podrán entablar nuevos acuerdos tras ese momento mágico del 30 de abril de 1948. Los hechos presentados en la memoria de Bolivia ya abarcan todos los posibles casos que establecen obligaciones antes, durante y después de 1948, pero una vez más, es una cuestión a tratar al examinar el fondo de este caso.
Chile abundó mucho en el artículo 6 del Tratado de 1904, el derecho pleno y perpetuo de libre tránsito. (…) Pero para que a la Corte le quede claro sobre este supuesto libre tránsito, señala Bolivia que recientemente ha presentado una queja contra Chile en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración, sobre las restricciones que se impone a su derecho de tránsito (…), perjudicando el comercio exterior boliviano. (…) El costo de este rechazo de acceso soberano ha sido catastrófico para el desarrollo de Bolivia, lo que queda reflejado en el reconocimiento hemisférico universal unánime por parte de la Organización de Estados Americanos, que sigue siendo una cuestión pendiente de negociación entre las partes. El tono que ha asumido Chile en este procedimiento les queda claro a todos, es por un lado menospreciar estas genuinas inquietudes de Bolivia haciendo predicciones alarmistas, de caos y de situaciones terribles si se examina el fondo de la cuestión, estableciendo una equivalencia entre unilateralismo y litigio o negociación jurídica, y declara, por otra parte, como lo dice el agente (chileno Felipe Bulnes) en su intervención inicial, que Chile no puede estar de acuerdo con la competencia de la Corte.
El profesor (Harold) Koh habló de intentos unilaterales de volver a iniciar litigios o diferendos sobre las fronteras del continente, de desestabilizar las fronteras (…), estableciendo temores si se abriese toda esta cuestión. No es cierto, Bolivia se basa en el acuerdo específico con Chile de negociar el acceso soberano al océano Pacífico, se trata de una lex specialis, concreta, en circunstancias especialmente únicas, específicas a las relaciones históricas y al acuerdo, a los arreglos entre Bolivia y Chile. Queda bien claro que con ese tipo de acuerdo de corte político, Chile se aparta muchísimo del Derecho que es de aplicación con arreglo al Pacto de Bogotá. Más bien Chile ha utilizado estas audiencias para señalar, en su visión, (la tesis boliviana) como artificial, no fundamentada y provocadora, precedente que para Chile resulta totalmente inaceptable para crear el temor en esta Corte, para desalentarles de que conozcan el fondo de la cuestión, como que eso nada tiene que ver con el derecho internacional. Quizá recurrir a ese tipo de argumentos ya explica la falta de confianza que se tiene en la propia objeción a la competencia que presentaron.