El Estado no tiene libre disponibilidad para criminalizar una conducta, por muy reprochable o indeseable que ésta sea. Su poder punitivo solo puede ejercerlo en sujeción a límites infranqueables que nacen de la inviolabilidad de la dignidad y de la libertad del ser humano.
Según el principio de necesidad, al Estado no le está permitido criminalizar conductas que no afecten la convivencia pacífica. Las únicas prohibiciones penales que se justifican por su absoluta necesidad son las establecidas para impedir mayores actos de violencia. Esta condición básica está ausente en la penalización del aborto voluntario, ya que esta conducta no altera la convivencia pacífica, no incita a la venganza pública ni privada, ni genera un mínimo estado de inseguridad ciudadana.
Al contrario, la penalización del aborto genera violencia extrema, traducida en la muerte de miles de mujeres, lo que se consuma en los predios del aborto inseguro y clandestino, encubierto por los mantos de la hipocresía, los fundamentalismos y los falsos juramentos.
El principio de lesividad prohíbe al Estado imponer penas cuando no hay lesión de un derecho ajeno individual o colectivo. Se dice que el aborto lesiona el derecho a la vida del feto. Esta afirmación, que parecería resolver la legitimidad de su penalización, pierde contundencia en el aborto voluntario, por el conflicto entre los bienes jurídicos que están en juego en esta conducta: los concretos derechos fundamentales de la mujer embarazada. Derecho a su dignidad humana, al pleno desarrollo de su personalidad, a su vida y a su integridad, física, psicológica y sexual, frente al derecho a la vida de alguien que todavía no ha nacido.
Es cierto que la Constitución Política del Estado protege la vida, pero esa protección jamás puede ser leída como la protección de un mero dato biológico. Por ello, en el aborto voluntario, la afectación del derecho a la vida del feto debe hacerse en ponderación con los derechos fundamentales de la embarazada, sustentados en la inviolabilidad de la dignidad humana y la consagración constitucional de los derechos reproductivos.
El Estado no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y debe tratarla como tal, en lugar de reducirla, código penal mediante, a un simple instrumento de reproducción de la especie humana.
El ejercicio de la sexualidad y la decisión de procrear o no constituyen los asuntos más íntimos que las personas afrontan en sus vidas, por ello integran un ámbito esencial de la dignidad humana. La protección de este ámbito tiene una singular significación para las mujeres, porque el embarazo y la maternidad afectan profundamente a sus vidas, porque gestación y parto son atributos exclusivos de la identidad femenina y porque el correcto entendimiento de los derechos reproductivos, cuya manifestación esencial es la maternidad libremente decidida, obliga a considerar a la maternidad no como un destino inexorable de las mujeres, sino más bien como una opción de vida que corresponde únicamente al fuero interno de cada mujer.
Resulta desproporcionado e inconstitucional que un Estado que reconoce el carácter inviolable de la dignidad humana, el pluralismo en todos los campos, que garantiza a las mujeres una vida libre de violencia y proclama la igualdad entre hombres y mujeres, imponga a las mujeres la obligación de sacrificar su plan de vida, su vida misma, o su propia integridad física, psicológica y sexual, en aras de proteger intereses de terceros (derecho a la vida del feto), aun cuando estos últimos sean constitucionalmente relevantes.
Entonces, sostener que el bien jurídico lesionado es el derecho a la vida del feto o el respeto a la vida es una gran falacia que acude a la sublimación de la supervivencia biológica y a la exaltación de la maternidad, para encubrir el verdadero bien jurídico que no es otro que la voluntad del Estado patriarcal, que para subsistir necesita controlar el ejercicio de la sexualidad y la función reproductiva de las mujeres.
Según el principio de esencialidad, la dañosidad de la conducta tampoco es suficiente para criminalizar una conducta, por ello el derecho penal queda reservado para sancionar únicamente los ataques intolerables, las conductas gravemente perjudiciales a los presupuestos esenciales de la convivencia pacífica.
El aborto voluntario de ninguna manera puede reputarse gravemente perjudicial para la sociedad ni como un ataque intolerable a los presupuestos esenciales de la convivencia pacífica, porque la conducta incriminada: la decisión de no sacrificar la propia vida, la integridad física, psicológica o sexual y la salud integral, no es nada más que el ejercicio de derechos fundamentales previstos en el bloque de constitucionalidad.
En todo caso, el ataque intolerable, lo gravemente perjudicial para la coexistencia pacífica, es la expropiación a las mujeres del derecho a ejercer su sexualidad y su función reproductiva, para preservar una forma de organización social, política, económica, cultural y religiosa basada siempre en la idea de superioridad, autoridad y liderazgo de los hombres sobre las mujeres.
Por otra parte, para proteger o restablecer un bien jurídico en resguardo de la coexistencia pacífica, el Estado está obligado a establecer con preeminencia medidas menos graves que el derecho penal.
La prevención de embarazos no deseados a través del acceso a educación sexual oportuna y desprejuiciada, el acceso efectivo a métodos de anticoncepción, son medidas sociopolíticas más efectivas y menos radicales y violentas que la penalización para evitar que las mujeres aborten. El desconocimiento de esta alternativa viola el principio de subsidiariedad del derecho penal, que ordena que ante un conflicto para el cual se halla disponible un modelo de solución no penal, es injustificable e inconstitucional la penalización.
La penalización del aborto, además de violar todos los límites del poder penal del Estado, es una medida absolutamente inidónea para evitar que las mujeres aborten; es descargar la responsabilidad estatal por un problema social grave en la ficción de una penalización que ni siquiera se puede cumplir.
Lo más grave es que esta penalización se traduce en una macabra paradoja: prohibir el aborto legal y seguro para permitir el aborto inseguro y clandestino.
Paradoja que la pagan con su vida únicamente las mujeres pobres.