A pocos meses de presentar la Applicattion ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), Chile anunció el nombre de Stephen McCaffrey entre los expertos que conformarían el equipo internacional responsable de su demanda por los manantiales del Silala. Dicho anuncio pasaría desapercibido si no fuera por la relación del experto con la cuestión de la doctrina subyacente en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Aguas Internacionales para Fines Distintos a la Navegación de 1997 (Convención de 1997).
Respecto al primer aspecto, algunos medios de comunicación se han referido a él en los siguientes términos: por ejemplo, El Mercurio señaló que “ha participado en todos los casos relativos a recursos hídricos, que conoció la CIJ y es autor del libro The law of internacional watercourses (La ley de los cursos de agua internacional), el más consultado sobre este asunto”. Correo del Sur afirmó: “Stephen McCaffrey es una de las primeras autoridades del mundo sobre el derecho internacional del agua. Fue miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Es autor de varios libros, incluyendo el Derecho ambiental internacional y la Ley de cursos de agua internacionales”. Europa Press detalló: “Stephen McCaffrey, profesor distinguido de derecho en la University of the Pacific, McGeorge School of Law, en Sacramento, California, es la autoridad más respetada del derecho internacional de las aguas. Su trabajo continúa influyendo a académicos, juristas y políticos y contribuye a la gestión sostenible y pacífica de las aguas compartidas”.
Stephen McCaffrey no solo es un importante experto, cuyos servicios presta a la causa chilena. Un dato que no debe ser soslayado es que también fue uno de los más importantes relatores especiales de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que redactó la Convención de 1997. La misma que Chile usa como fuente jurídica de su demanda.
Desde que fue encargada a la CDI en 1970, hasta la entrega del proyecto de artículos en 1994, la CDI estuvo precedida por diferentes relatores, en el siguiente orden cronológico: Richard D. Kearney (desde 1974 hasta 1977), Stephen N. Schewebel (desde 1977 hasta 1982), Jens Evensen (desde 1982 hasta 1985), Stephen McCaffrey (desde 1985 hasta 1992) y Robert Rosenstock (desde 1992 hasta 1997).
Como se puede advertir, McCaffrey fue el relator que más tiempo trabajó en la CDI (siete años) y también es quien ha trabajado con mayor profundidad la redacción de artículos de la que también se ha denominado “la más importante ley internacional en materia de ríos internacionales”. Su libro The law of International Watercourses. Non-Navigational Uses, Oxford University Press es prueba de ello.
Si hay alguien, entre los relatores especiales, que estudió pormenorizadamente y participó de forma activa en la elaboración del texto final del proyecto de Convención de 1997, ese fue Stephen McCaffrey. La influencia que este experto ejerce en la comunidad académica es notoria. Se trata de una autoridad en materia de cursos de agua internacionales. Pero como todo en la vida, principalmente en el Derecho, no es la única referencia autorizada, sus principales detractores también ejercen una influencia importante, y esto es evidente por los fuertes y serios cuestionamientos que se han formulado tras la aprobación y vigencia de la Convención de 1997.
Respecto al segundo aspecto, relacionado con la doctrina subyacente en la Convención de 1997, ésta se expresa o manifiesta a través de la nacionalidad de sus principales teóricos o doctrinarios. Es decir, la nacionalidad de la Convención de 1997 es la nacionalidad de los relatores especiales que la impulsaron. En ese sentido, se tiene lo siguiente: Richard D. Kearney (estadounidense), Stephen N. Schewebel (estadounidense), Jens Evensen (noruego), Stephen McCaffrey (estadounidense) y Robert Rosenstock (estadounidense).
Es evidente que existe un marcado predominio de cuatro relatores de origen estadounidense sobre un relator de nacionalidad noruega, lo que a su vez permite inferir la fuerte influencia de la doctrina estadounidense en la elaboración de la Convención de 1997. En un periodo de 24 años de trabajo, la Convención estuvo dominada por relatores de nacionalidad estadounidense.
Importantes estudiosos en la materia confirman esta hipótesis. Por ejemplo, P. Canelas de Castro, señaló “…o forte contributo, se não mesmo empenhamento, dos EUA nesta matéria, que, aliás, tradicionalmente lhes é cara, como bem revela a prática internacional e, no plano nacional, o relevo que se lhe dá, desde logo, nos curricula universitários…”. Por su parte, Amparo Sereno advirtió que “fue redactada a imagen y semejanza” de las reglas del Common law aplicadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en los casos de conflictos entre estados federados ribereños. Esta jurisprudencia, como señala E. Kristjánsdóttir, influenció notablemente la redacción de la Convención de 1997, “…[is] to a large extent derived from the Anglo-American common law of riparian rights”.
Entonces, la Convención de 1997 se funda en la tradición jurídica estadounidense en materia de aguas internacionales. Sin embargo, como pasa en todas las iniciativas de las que forma parte, aprobada en 1997 y vigente desde 2014, el país del norte no la ratificó ni parece tener intenciones de hacerlo. Sin embargo, es importante señalar que las diferentes doctrinas que se discutieron en el seno de la CDI no fueron doctrinas pacíficas. Numerosas críticas a la doctrina dominante constituyen una señal de insatisfacción sentida ante los resultados de la Convención de 1997. Dichas doctrinas también ejercen una importante influencia interpretativa de la Convención al momento de aplicarla. Parafraseando a Hans-Georg Gadamer, “aplicar el derecho es interpretar el derecho”, por tanto, sería útil y provechoso indagar en las diferentes corrientes doctrinarias que estuvieron pugnando en el seno de la CDI a momento del desarrollo de la Convención de 1997.
No es una cuestión menor o baladí. Los expertos internacionales y el tipo de doctrina dominante que rige la Convención de 1997 son temas, aparentemente subjetivos, que inciden o puede incidir en los aspectos de fondo. Será importante considerar, entre todos los aspectos sustantivos que requieren atención, algunos de estos elementos que podrían guiar, al menos advertir, sobre aspectos que pasan o intentan pasar desapercibidos.
- Ariel Flores es abogado y docente universitario