En el planteamiento de su demanda contra Bolivia por los manantiales del Silala (en la llamada “Solicitud de inicio de procedimiento”), Chile, aparte de que resta importancia a las obras que se hicieron para captar y canalizar las aguas hacia su territorio, postula dos argumentos a su favor: el histórico, que Bolivia durante cien años no puso en cuestión la propiedad de dichas aguas; y, en segundo lugar, acaso de mayor cuidado, que su reivindicación sobre el Silala se basa en la “Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación” de Naciones Unidas, suscrita en la Asamblea General del 21 de mayo de 1997 y que entró en vigor el 17 de agosto de 2014.
Chile, en su Solicitud (presentada el 6 de junio de 2016 ante la Corte Internacional de Justicia, CIJ), hasta hace una exposición de los puntos básicos de la Convención de 1997; es evidente la importancia que le da.
Mientras en la legislación anterior a 1997 se hablaba de ríos o cursos de agua internacionales sucesivos (que pasan de un Estado a otro) o contiguos (que son el límite entre dos Estados), la Convención de 1997 ya no usa la noción de río, sino desde un enfoque más genérico se refiere al objeto como “cursos de agua”, pero, y he aquí lo central, incorpora la noción de que el curso comprende ya no solo las aguas superficiales sino también las subterráneas, que hacen a un todo único, a un “sistema”.
Por esto se entiende la insistencia chilena, remarca la especialista en Derecho Internacional, Karen Longaric, cuando en su solicitud, desde el segundo párrafo, habla del “Sistema del río Silala”. El que el Silala sea comprendido como un sistema hídrico, ése es el fondo de la posición chilena, destaca Longaric: Chile sustenta su demanda en la Convención de Naciones Unidas de 1997 porque ésta “en su artículo 2 define un ‘curso de agua’ como un sistema de aguas de superficie y subterráneas que en virtud de su relación física constituyen un conjunto unitario. Sistema de aguas que se torna internacional si partes del curso de agua se encuentran en Estados distintos. Chile ajusta su tesis a dicho artículo”.
Es probable que en su Memoria presentada a la CIJ, continúa Longaric, “Chile hubiese afinado aún más su tesis afirmando que el Silala es una vertiente de superficie que en forma natural discurre hacia territorio chileno, donde también existirían depósitos de agua subterránea, que aunque en pequeños volúmenes estarían relacionados físicamente con el agua que se encuentra en territorio boliviano, formando así un conjunto unitario, que en su demanda Chile denomina ‘Sistema de aguas del río Silala’, buscando congruencia con la Convención de 1997”.
Lo de las aguas subterráneas en realidad es el asunto de fondo, coinciden el excanciller Javier Murillo de la Rocha y el economista y diplomático Andrés Guzmán Escobari.
“Este es otro punto clave del proceso, no solo estamos hablando de los 180 litros por segundo que traspasan la frontera superficialmente, sino de una cantidad mucho mayor que se encuentra debajo de la tierra. Ahora, yo pienso que si Chile decidió presentar una demanda con esas pretensiones, entonces debe ser que tienen la seguridad de que los bolsones de agua subterráneos están en los dos países”, destaca Guzmán.
Murillo hace énfasis en que el verdadero interés chileno es adquirir propiedad de la mitad de todo lo que comprenda recursos hídricos en la región. ¿Por qué Chile se empeña “de manera tan obstinada” en que el Silala sea reconocido como un río internacional de curso sucesivo, llegando incluso en algún momento a manifestar su disposición a pagar el 50% de las aguas utilizadas?, se pregunta el excanciller. Y da pronta respuesta: “Es porque en la lógica de su geopolítica apunta a ser reconocido automáticamente también como propietario de todos los recursos en territorio boliviano que tengan las mismas características del sistema del Silala, es decir, de todos los reservorios subterráneos que Bolivia tiene derecho a utilizar en el futuro, en su exclusivo beneficio. Por ello en la petición ante la Corte pone énfasis en las porciones subterráneas del sistema”.
Pero he aquí el argumento boliviano. Por un lado, como dice el investigador Guzmán, para aplicar la Convención de 1997, “Chile primero tiene que demostrar que el Silala es un curso de agua internacional, solo si es así, es decir, solo si las aguas son compartidas, entonces aplica la Convención de 1997”.
Para Longaric, sin dejar de ser “interesante” la tesis chilena de comprender al Silala como un conjunto unitario, un “sistema” de aguas “será el peritaje técnico especializado el que determine con precisión la realidad geográfica, hidrográfica e hidrológica del Silala”.
Pero hay otra razón también de peso que señala el canciller Murillo, que valdría la pena explorar: que las aguas del Silala en realidad no fluyen, sino que están siendo transportadas.
“Chile tendrá que probar que el Silala constituye un curso de agua internacional que ‘fluye de manera natural desde Bolivia hacia el interior de Chile’ con anterioridad a 1908, cuando es de público conocimiento que tuvieron que hacerse extensas obras de ingeniería para producir ese flujo”. Según Murillo, para Bolivia “debe quedar claro el concepto de que una cosa es el flujo natural de un curso de agua, y otra, muy distinta, es el transportar el agua por canalización y obras de ingeniería. Las aguas del Silala no fluyen naturalmente, sino que son transportadas”. Por esta característica, el actual Silala, enfatiza Murillo, no cae dentro las definiciones ni de la citada Convención de 1997 ni de otros instrumentos, ni de la lógica simple, y menos del derecho consuetudinario. (El del transporte) es un concepto clave”.
Otro argumento a que también apunta Chile en su solicitud es que al ser supuestamente compartidas las aguas del Silala, según la Convención de 1997 se impone el principio de “utilización equitativa y razonable” del recurso; este principio, afirma Chile en su texto, es “derecho internacional consuetudinario” y, según este derecho, por ejemplo, “Bolivia tiene la obligación de cooperar y evitar daños transfronterizos al uso de las aguas del río Silala en Chile”.
Es un uso por lo menos abusivo de lo equitativo y razonable, asevera el exministro Murillo: “En el punto 11 (de su solicitud) Chile admite que ‘utilizó históricamente estas aguas’, se entiende, en su exclusivo beneficio, y ‘para distintos propósitos’, lo que invalida el argumento que invoca, en sentido de que debe aplicarse el principio de uso razonable y equitativo, a menos que, según su tradición en estos casos, considere razonable y equitativo apropiarse del cien por ciento de estos y de otros recursos, según nuestra experiencia histórica. Basta recordar la arbitraria utilización del río Lauca”.
Guzmán destaca además el proceder inconsecuente de Chile: “Creo que Bolivia debe destacar el hecho de que Chile siempre quiso disponer unilateralmente de esas aguas (del Silala), aun cuando considera que son compartidas. Una prueba de ello es la autorización que el Gobierno de Chile le dio a la empresa de ferrocarriles Antofagasta & Bolivia Railway en 1906. Mediante un decreto, Chile autorizó que un privado utilice el 100% del caudal, cuando supuestamente las aguas son compartidas. Después, la empresa también pidió permiso a Bolivia y le fue concedido en 1908 a través de la Prefectura de Potosí, pero el hecho es que Chile ya había dado su autorización para todo el caudal. Más adelante, en los años 90, el Gobierno de Chile dispuso unilateralmente de esas aguas al concederlas a Codelco, que es la empresa estatal de cobre en Chile, y a una empresa del grupo Luksic, para lo cual no consultó ni pidió permiso al Gobierno de Bolivia, cuando las aguas —como dice— son supuestamente compartidas”.
En cuanto a la apelación al derecho consuetudinario, Longaric llama a que no se menosprecie esto: “Para pronunciarse sobre este diferendo la CIJ necesariamente debe remitirse a la Convención de 1997, porque es la norma positiva internacional que define las características de un curso de agua internacional no navegable; pero también tomará en cuenta la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho (artículo 38 del Estatuto de la CIJ)”.
Al respecto, según el sitio web oficial de la Convención, ni Bolivia ni Chile figuran como signatarios del documento. Al respecto, dice Guzmán: “Es cierto, ninguno de los dos países es parte de la Convención, y si bien Bolivia puede alegar que no le es oponible porque no la ha ratificado, existe la costumbre internacional respecto al uso de aguas compartidas que es aplicable a todos los casos de aguas internacionales. De hecho, la Convención de 1997 sale de lo que establece la costumbre internacional al respecto. Por lo que veo será difícil rehuir de su aplicación si es que se comprueba que el Silala es un curso de agua internacional, como alega Chile”.
Por esto mismo es tan importante el estudio técnico y científico de las aguas del Silala, destaca el economista: “Es importante determinar la naturaleza de las aguas; una vez que se defina qué exactamente es el Silala, lo que seguramente se hará mediante un estudio imparcial que disponga la Corte, la otra parte del juicio se habrá decantado en gran medida”.
En cuanto a los argumentos históricos que alega Chile: que durante mucho tiempo Bolivia no dijo estas aguas no son compartidas, Guzmán enfatiza en que “por más que las autoridades bolivianas no hayan dicho nada cuando Chile dijo que el Silala es un río, eso no cambia la naturaleza de las aguas”, que no son compartidas.