En el párrafo 500 (página 195) de la Memoria que Bolivia presentó en abril de 2014 en su demanda contra Chile, se ratifica el razonamiento básico de lo que pide el país: que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) declare que Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia un acceso soberano al Pacífico; que ese país ha incumplido dicha obligación; y que ahora Chile debe cumplir dicha obligación de buena fe, pronta y formalmente, dentro de un tiempo razonable y efectivamente para otorgar a Bolivia un acceso plenamente soberano al océano Pacífico.
La obligación de Chile, que se fundamenta en el Capítulo II de la Memoria, de la página 97 a la 156, se la establece, observa la experta en derecho internacional, Karen Longaric, en el carácter vinculante de los denominados actos unilaterales de los Estados. Es en este ámbito del derecho internacional que se debe buscar el fundamento del litigio planteado por Bolivia.
La doctrina y uso jurídico de los actos unilaterales se remonta al primer tercio del siglo XX, con el caso Statut juridique du Groënland oriental (1933). Pero su estudio e intento de sistematización jurídica empezó en el 48 periodo de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, en 1996 (Primer informe sobre los actos unilaterales de los Estados, del Sr. Víctor Rodríguez Cedeño, relator especial, marzo de 1998). De 1996 a 2006, cada año infaliblemente, se hicieron nueve informes de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre los actos unilaterales, para, como señala Longaric, “la regulación de esta figura jurídica”.
La elaboración de un completo “proyecto normativo” de los actos unilaterales (que es lo que pretendía la CDI), refiere la investigadora boliviana, “lamentablemente no ha avanzado como se esperaba debido a la enorme complejidad del tema”. Con todo, se avanzó en la caracterización básica del acto unilateral como “la manifestación de voluntad inequívoca del Estado formulada con la intención de producir efectos jurídicos en sus relaciones con uno o varios Estados o una o varias organizaciones internacionales y que es del conocimiento de ese Estado o de esa organización internacional”. Algunas condiciones de los actos unilaterales son: la “intención de generar efectos jurídicos vinculantes”; debe ser “realizado por un representante (del Estado) autorizado y en forma autónoma”; “debe producir efectos jurídicos respecto a terceros en el ámbito internacional”; no debe estar vinculado a otros regímenes de derecho internacional, entre ellos al Derecho de los Tratados Internacionales regulado por la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados”; no debe ser secreto. (Solución pacífica de conflictos entre Estados. Conceptos y estudio de casos en América Latina, por Karen Longaric, PIEB, La Paz, 2014)
Sin embargo, el punto es que en la práctica la propia Corte Internacional de Justicia empezó a juzgar en el ámbito de los actos unilaterales, por lo menos desde 1933.
Como se señalara en este mismo suplemento en marzo de 2015, la jurisprudencia de la demanda boliviana fue avanzando más bien por los fallos, finales o preliminares, o por las definiciones que hizo a lo largo de la historia la propia CIJ.
Empezó con el caso de Groenlandia Oriental, de Dinamarca contra Noruega (1933), con el antecesor de la actual CIJ, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) de la Liga de las Naciones; el acto unilateral fue una declaración de un ministro del gobierno noruego, Nils Claus Ihlen, hecha hace más de 10 años antes del juicio (en 1919).
Con todo, el caso que se reconoce emblemático para el desarrollo de esta jurisprudencia es el de Australia y Nueva Zelandia contra Francia, por pruebas de armas nucleares en la Polinesia francesa de Mururoa, cuando el acto unilateral fue una declaración de prensa de un ministro francés. Aquí el tema es que la Corte estableció que un acto unilateral puede si bien no generar derechos, sí lo hace con obligaciones internacionales.
Parte de la sentencia de la CIJ al respecto decía: “Se reconoce en general que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales, respecto a situaciones jurídicas o de hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas (…) el carácter obligatorio del compromiso resulta de los términos del acto y se basa en la buena fe; los Estados interesados tienen derecho a exigir que la obligación se respete. (…) El objetivo de los demandantes (Nueva Zelanda y Australia que no quieren más pruebas nucleares) se cumplió de hecho, en la medida en que Francia se había comprometido a no efectuar nuevos ensayos (…)”. (Animal Político del 1 de marzo de 2015)
Por su lado, destaca Víctor Rodríguez Cedeño, relator especial de los nueve informes de la CDI sobre los actos unilaterales: “Los tribunales internacionales no se han pronunciado sobre la cuestión de saber si los actos unilaterales son o no fuente de derecho internacional, limitándose a precisar que son fuente de obligaciones internacionales. La CIJ, en sus decisiones sobre los Essais nucléaires, de 20 de diciembre de 1974, señaló que ‘[e]s bien sabido que las declaraciones realizadas por medio de actos unilaterales (…) pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas’, lo que confirmaría que la Corte efectivamente, sin precisar sobre la existencia de una fuente de derecho internacional, concluyó en que los actos unilaterales, formulados mediante una declaración, pueden constituir una fuente de obligaciones internacionales”. (Primer informe, marzo de 1998)
Ahora, tanto en el caso de Groenlandia como en el de los ensayos nucleares, las aseveraciones de los ministros en rigor no fueron escritas; así, valen lo mismo el papel y el solo dicho.
“Con respecto a la cuestión de la forma, debe observarse que este no es un ámbito en el que el derecho internacional prescriba requisitos especiales o estrictos. El hecho de que una declaración sea formulada oralmente o por escrito no hace ninguna diferencia para que tal declaración realizada en circunstancias particulares pueda crear compromisos en derecho internacional, que no necesitan ser puestos por escrito. Así pues, la cuestión de la forma no es decisiva”, determinó la CIJ entonces. (Primer Informe de la CDI)
En el caso de la buena fe en las negociaciones que generen los actos unilaterales, la Memoria boliviana ante La Haya recupera lo que dijo la Corte al respecto sobre los ensayos nucleares: “Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones legales, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza y la confidencia son inherentes a la cooperación internacional (…). Como la misma regla de pacta sunt servanda en el derecho de los tratados se basa en la buena fe, también lo hace el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por declaración unilateral. Así los Estados interesados pueden tomar conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen derecho a exigir que la obligación así creada sea respetada”. (Página 101)
Y la buena fe, asimismo, explica la Memoria boliviana, es querer lograr algo, tener la intención de resolver un problema: “El requisito de que la propuesta [el acto unilateral] se haga con una intención genuina de resolver el asunto en cuestión fue confirmado por el Tribunal en el caso del Golfo de Maine. Ese caso se refería a la delimitación de un límite marítimo, y el Tribunal consideró que el derecho internacional requería en lo que respecta a la negociación de una delimitación entre estados vecinos. El Tribunal declaró que las partes estaban bajo la obligación de negociar: ‘de buena fe, con una intención genuina de lograr un resultado positivo’”. (Sentencia de la Delimitación del límite marítimo en el área del Golfo de Maine, CIJ, Informes, 1984).
La buena fe en las negociaciones, destaca la Memoria (página 105), también tiene antecedente en el ámbito comercial privado. Cita los principios de Unidroit (organización intergubernamental sobre la armonización del derecho internacional privado) en los contratos comerciales: “el artículo 2.1.15 establece que ‘es de mala fe, en particular, de una de las partes iniciar o continuar negociaciones cuando intenta no llegar a un acuerdo con la otra’”. De manera similar, los Principios del Derecho contractual europeo (1999) establecen que “es contrario a la buena fe y el trato justo, en particular, que una parte inicie o continúe las negociaciones sin una intención real de llegar a un acuerdo con la otra parte”.
Como parte de la jurisprudencia para la demanda boliviana, la Memoria (página 105) presentada en La Haya, finalmente insiste en que el mecanismo de la “negociación”, como un acto que busca destrabar un problema. En su fallo en el caso Georgia versus Rusia, en 2011, la CIJ determinó que una negociación requiere del “intento genuino de una de las partes contendientes de participar en discusiones con la otra parte contendiente, con miras a resolver la disputa”; además, la negociación busca acuerdos de mutua aceptación, de mutua cesión: “Se utiliza la negociación, en general, para referirse al intercambio y discusión de propuestas por los representantes de las partes interesadas con vistas a alcanzar una solución mutuamente aceptable”.
Complementa la Memoria (p 106) en su párrafo 245: “emitida en términos positivos, una intención genuina de resolver un asunto es haciendo propuestas que (i) sean razonables, (ii) tenga en cuenta la posición de la otra parte y (iii) aborden el tema que las partes tienen acordado negociar”.