La CIJ no puede retroceder en lo que ya dijo
La Corte Internacional de Justicia (CIJ) no parte de cero: ya hay el fallo del 24 de septiembre de 2015.
Mañana, 1 de octubre, finalmente la Corte Internacional de Justicia (CIJ) leerá su fallo final acerca de la demanda boliviana, que pide que el máximo tribunal internacional diga y declare que Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia para que ésta tenga un acceso soberano al océano Pacífico.
Así, la cuestión central de lo que se viene sin duda es lo que diga la Corte sobre dicha obligación. Pero he aquí la peculiaridad del actual proceso contra Chile: el fallo que será leído mañana no está partiendo de cero; en rigor, debe avanzar con base en la sentencia de la CIJ del 24 de septiembre de 2015, cuando ésta desestimó la objeción preliminar de Chile y se declaró competente para conocer el caso. Como afirma el economista y diplomático Andrés Guzmán Escobari, en el razonamiento jurídico de la Corte (que es lo que expresa precisamente en el fallo preliminar), ésta no puede desdecirse:
“Definitivamente, el fallo (preliminar) ya marca la línea que va a tener el fallo final; obviamente, no dice cuál va a ser la solución, pero sí es una victoria que Bolivia consiguió antes de entrar al proceso de fondo; y ahí claramente Chile desgasta sus argumentos; se esperaba que (en el juicio de fondo) diga algo nuevo, algo que nos haga preocupar, cuando en realidad solo repitió lo que ya había dicho (en el juicio por la competencia de la Corte); no creo que eso genere ningún efecto en la Corte; la Corte no va a retroceder en lo que ya ha dicho: no va a decir, por ejemplo: ‘cierto, chilenos, ustedes tenían razón, el Tratado de 1904 ya ha resuelto todo’”.
Al respecto, tampoco son para echar en menos, llama la atención Guzmán, las opiniones escritas de los jueces Antonio Augusto Cançado Trindade (Brasil) y Giorgio Gaja (Italia), que abogaban por que la cuestión preliminar interpuesta por Chile fuera considerada en el juicio sobre el fondo del tema; no rechazarla de principio (como ocurrió) sino trasladar su consideración al ‘juicio principal’.
“Es muy interesante en cuanto a qué es lo que se debe hacer, esto tiene que llegar a una solución negociada; eso llega a decir Cançado”, destaca el economista.
En su Separate opinion of judge Cançado Trindade (24 de septiembre de 2015), el juez brasileño señala que la Corte tiene razón al declararse competente y de hecho avanza hacia el fondo del asunto, porque “el carácter de la objeción contiene aspectos relacionados con los méritos, y por lo tanto requiere un examen de los méritos.
Esto es así en el presente caso relativo a la Obligación de Negociar el Acceso al Océano Pacífico, en cuanto a la disputa surgida entre Bolivia y Chile, sobre si su práctica posterior al Tratado de Paz de 1904 justifica la obligación de negociar por parte del Estado demandado. Tales negociaciones han dado lugar a una disputa no resuelta por aquel Tratado de Paz. La objeción de Chile no puede decidirse adecuadamente sin decidir el fondo de la controversia, ya que no tiene un carácter exclusivamente preliminar, apareciendo más bien como una defensa en cuanto al fondo de la reclamación de Bolivia”.
Por el lado del juez Gaja, éste dice que puede ser que efectivamente el tema haya sido resuelto por el Tratado de 1904, pero luego se haya vuelto a reabrir con las negociaciones que ha habido, porque en ellas Chile ha aceptado que existe un problema.
En efecto, Gaja habla de que negociaciones posteriores al Tratado de 1904 bien pueden haberlo desestabilizado, de facto establecer que, precisamente, dicho pacto no está cerrado: “Un asunto que se resolvió puede volverse inestable. (…) A tal efecto, no es necesario que haya surgido la obligación de negociar. Las negociaciones libremente celebradas por las partes podrían causar que un asunto resuelto volviera a estar sin resolver”. (Declaration of judge Gaja del 24 de septiembre de 2015)
Otro argumento que Chile ha usado insistentemente para ‘bajar de tono’ la reivindicación boliviana en La Haya ha sido la tesis de la ‘demanda recortada’: que la propia Corte en su fallo preliminar del 24 de septiembre de 2015 haya declarado que ésta no puede determinar el resultado de cualquier negociación que pueda haber entre Bolivia y Chile, que esto va contra la segunda parte de la demanda boliviana (la obligación de negociar un acceso soberano al mar).
En la sentencia del 24 de septiembre de 2015, en el párrafo 33, la Corte señala que en caso de encontrar “la existencia de tal obligación (de negociar un acceso soberano), no corresponde a la Corte predeterminar el resultado de cualquier negociación que tendría lugar como consecuencia de esa obligación”.
He aquí que Guzmán Escobari hace un apunte clave: “La Corte dijo que no es su rol, no es su tarea, predeterminar el resultado de una negociación; pero no dijo que ‘no es competencia de la Corte’. Así, si bien no va a predeterminar el resultado, sí puede decir sobre qué va a tratar esa negociación”. Y es cierto, como grafica el economista, la Corte no puede decir, ‘bueno, negocien’ y quedarse ahí, ‘negocien en general’. “Tiene que decir qué vamos a negociar”, y negociar en este caso no significa otra cosa que ver el problema que nos llevó a la Corte: el acceso soberano al mar.
De aquí la insistencia del exministro de Relaciones Exteriores Javier Murillo de la Rocha, quien afirma: “Si el fallo de la CIJ abre —según esperamos— el camino para negociar, tendremos que hacerlo en los términos de la petición de nuestra demanda, es decir, llegar a un acuerdo que le otorgue a Bolivia un acceso soberano al océano Pacífico”.
Ahora, con todo lo expuesto, cabe preguntar cuál puede ser la esperanza chilena en un fallo a su favor.
Al final del día, la tesis chilena se redujo a afirmar dos cosas: por un lado, que en el tema marítimo no hay nada pendiente con Bolivia, que todo fue resuelto en el Tratado de 1904; y, dos, que si hubo algunas tratativas posteriores, algunas negociaciones, éstas al final no le generaron la obligación de negociar un acceso soberano al mar para Bolivia.
Aquí, destaca el economista Guzmán Escobari, es fundamental el hincapié que puso Bolivia en el juicio acerca de la continuidad a lo largo de la historia de los ofrecimientos chilenos por una negociación en vistas a un acceso soberano al mar.
La idea de que todo lo hablado y comprometido entre Bolivia y Chile ha sido un continuum, una serie de “actos acumulativos”; proceso que no se extingue aunque haya habido algunas interrupciones. “Que hay una continuidad en la línea de conducta que tiene Chile, que cada tiempo ofrece una negociación para resolver este problema; hubo interrupciones, pero eso no hace que se extinga la obligación de negociar”.
En contrapartida —como se vio en los alegatos orales—, Chile dice que todos los acercamientos que hubo apenas son hechos aislados, que cada una de las negociaciones tuvo su propia motivación y que al interrumpirse, ahí murió; que son hechos que no tienen ninguna conexión unos con otros.
“Chile corta las cosas, las desmenuza y dice que todo fue aislado, y que además terminó y se interrumpió por culpa de Bolivia en todas las ocasiones, y en algunos casos por culpa de Perú, pero nunca por culpa de Chile; entonces, no sería atribuible a Chile esta obligación porque Chile ya ha cumplido de buena fe lo que tenía que cumplir”, señala Guzmán.
Esto lo llega a decir en algunos pasajes de sus documentos (Contramemoria y Dúplica, ambos en inglés), no directamente, porque Chile lo que hace es decir que no hay nada que hablar, nunca hubo nada que hablar, todo se resolvió con el Tratado de 1904. “Si hubo algunos acercamientos y conversaciones al respecto (dice Chile), fue simplemente una acción inoficiosa que no comprometía verdaderamente al Estado” (Guzmán); con esto, de mano propia disminuye el valor jurídico que pudieran tener sus compromisos asumidos estatales, lo mismo que sus actos unilaterales.
“Como para decir: en realidad la obligación jamás existió, Chile nunca se comprometió formalmente como para que quede obligado a algo. Pero, si es que eso hubiese pasado, Chile ya ha cumplido porque ha actuado de buena fe, no ha sido responsable del fracaso en las negociaciones; es Bolivia la que ha llevado las negociaciones al fracaso, Perú mismo, en ciertos momentos, pero no Chile. Eso lo repite bastante”.
Entonces, en el supuesto de que el fallo fuese favorable a Chile, esto daría a entender que para los jueces la obligación existió, pero también que, en ciertos momentos, la misma fue cumplida por su gobierno
En contrario, como explicó el abogado francés de la parte boliviana Matías Forteau, la potencia de la tesis boliviana radica en el referido continuum: “la obligación de negociar es un concepto que surge y no se extingue por las interrupciones que hayan en las negociaciones, sino solamente puede extinguirse en el momento en que se cumpla el objetivo con el que ha nacido, es decir, darle a Bolivia un acceso soberano al mar; y eso no ha ocurrido hasta el momento, sigue vigente y no va a morir hasta que se cumpla verdaderamente”, resalta Guzmán Escobari.
“No hay un momento mágico para que surja la obligación”, había dicho en la etapa de alegatos orales el abogado iraní Payan Akhavan, son muchísimos los momentos de acercamiento y, esto es lo central, ha sido un proceso acumulativo.