Los 12 jueces que determinaron que Chile no tiene la obligación de negociar un acceso soberano de Bolivia al Pacífico no aplicaron un análisis integral de las pruebas presentadas por el país y se mantuvieron en una práctica conservadora del derecho internacional, concluyeron los tres jueces disidentes de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de La Haya, Patrick Lipton Robinson (Jamaica), Nawaf Salam (Líbano) y el juez ad hoc nombrado por Bolivia Ives Daudet (Francia).
Los jueces Robinson y Salam señalan al menos tres hechos que no fueron sopesados lo suficiente por los referidos 12 jueces: el intercambio de notas de junio de 1950, el Memorándum de Trucco, y la Declaración de Charaña. Las observaciones del juez ad hoc Dudet, en cambio, se refieren a la actitud restrictiva que tomó la mayoría de los jueces en lo relativo a la relación entre los actos políticos y si éstos derivan o no en obligaciones jurídicas.
Cuando la mayoría de los jueces destaca en la sentencia que las notas intercambiadas en 1950 no pueden ser consideradas un acuerdo internacional (por el que Chile se obligue a negociar un acceso soberano al mar), el juez Robinson reclama que la intención de las partes de obligarse a negociar está tanto en el texto como en el contexto de dicho intercambio de notas. Esto de considerar el contexto, destaca el juez Robinson, ya es algo que la misma Corte hizo en un caso precedente.
“Como dice el juez Robinson, a pesar de que para determinar si un comunicado conjunto tiene efectos vinculantes es necesario analizar ‘los términos reales y las circunstancias particulares en que fue redactado’ (Plataforma continental del Mar Egeo, Grecia contra Turquía), los 12 jueces que votaron a favor de Chile no procedieron de esa manera, pues no evaluaron el contexto en que se intercambiaron las notas de 1950 ni la respuesta de Bolivia al Memorándum Trucco de 1961”, apunta al respecto el economista y diplomático Andrés Guzmán Escobari.
“Para el juez Robinson, una expresión de voluntad de negociar puede asumir el carácter de una obligación legal si las circunstancias particulares o el contexto en el que se usan las palabras evidencian la intención de estar legalmente vinculados”, señala a su vez el resumen ofrecido por la CIJ del punto de vista de Robinson. (Summary 2018/5 1 October 2018)
FORZADA. Guzmán recuerda que aquí hay una analogía forzada para “demostrar” que los ofrecimientos de Chile no generaron la obligación de negociar. “Esos 12 magistrados fueron convencidos por el argumento chileno de que, por ejemplo, el presidente Barack Obama había dicho en cierto momento que “él estaría llano” (he’d be willing) a negociar con Irán… y eso no produce ninguna obligación para Estados Unidos, como tampoco la produce para Chile, que en 1950 dijo estar llano a entrar en una negociación. Pero el fallo no hace una distinción de contexto, pues a diferencia de Obama, que mostraba una voluntad que solo estuvo vigente por cinco años, Chile lo había hecho, de manera intermitente, durante 114 años, en los que las relaciones de ambos países estuvieron marcadas por el deseo boliviano de obtener un acceso soberano al océano Pacífico”.
Por otro lado, al analizar el intercambio de notas de junio de 1950, en la sentencia de la CIJ del 1 de octubre se afirma que para que dicho intercambio alcance el rango de un tratado internacional (lo que implica la obligación de negociar) las notas que se intercambian deben seguir una cierta tradición: “según esa práctica, un Estado propone, en una nota dirigida a otro Estado, que se concluya un acuerdo siguiendo cierto método, y luego el segundo Estado responde con otra nota que reproduce de manera idéntica el texto de la primera nota, indicando que acepta estos términos; pero las notas intercambiadas entre Bolivia y Chile en junio de 1950 no están redactadas de la misma manera ni tampoco reflejan posiciones idénticas”.
REDACCIÓN. Este es otro de los elementos criticados por los jueces disidentes, anota Guzmán: Robinson y Salam “comparten que el texto de las notas intercambiadas, como las de 1950, no tiene que necesariamente ser idéntico, como dice el fallo, para generar efectos jurídicos, sino que basta con que el objeto del intercambio esté claro. En el actual caso, el objeto es claramente ingresar a una negociación directa para darle a Bolivia una salida soberana al océano Pacífico y eso se puede demostrar al comparar lo que dicen esas notas. Pues mientras la de Bolivia señala: ‘Tengo a honra proponer a Vuestra Excelencia que los gobiernos de Bolivia y Chile ingresen formalmente a una negociación directa para satisfacer la fundamental necesidad boliviana de obtener una salida propia y soberana al océano Pacífico’; la de Chile manifiesta: ‘Mi gobierno… está llano a entrar formalmente en una negociación directa destinada a buscar la fórmula que pueda hacer posible dar a Bolivia una salida propia y soberana al océano Pacífico’. Aquí las diferencias son insignificantes destaca el juez Robinson”.
Los jueces disidentes también coinciden en que la mayoría de la CIJ no analizó de manera integral la “relación simbiótica” (Robinson) que hay entre “las Notas de 1950, por un lado, y el Memorándum (Manuel) Trucco de 1961 y la respuesta de Bolivia, por el otro”.
Los 12 jueces, anota Guzmán, tampoco analizaron la respuesta de Bolivia al Memorándum de Trucco de 1961, mediante la cual La Paz acepta la propuesta de Santiago de iniciar “negociaciones directas”. “La razón por la que el Memorándum de Trucco no tendría validez jurídica según el fallo, es que como solo reitera los términos de las notas de 1950, que no crearon ninguna obligación para Chile, entonces ese instrumento no puede por sí solo generar obligaciones. No obstante, dadas las circunstancias particulares del caso, el juez Salam considera que el Memorándum chileno y la respuesta boliviana constituyen, en cualquier evento, un acuerdo de negociar resultante del intercambio de notas de 1950. En la misma línea, el juez Salam señala que esos dos instrumentos constituyen un acuerdo puesto que el lenguaje empleado en los mismos indica que las partes tenían la intención de quedar obligadas”.
Memorándum. Robinson observa, según el Summary ofrecido por la Corte, “que la mayoría (de los jueces) ha dedicado poco tiempo a analizar el Memorándum de Trucco y, de hecho, no ha analizado la respuesta boliviana en absoluto”. Para Robinson, en el Memorándum de Trucco y en la respuesta boliviana de aceptar negociar, se verifica la intención de ambas partes de obligarse a negociar por los siguientes factores: (i) el énfasis puesto por ambas partes en la formalidad de las negociaciones; (ii) la identificación por ambos de un objeto claro para las negociaciones, es decir, la búsqueda de una fórmula que le otorgue a Bolivia acceso soberano al Pacífico; (iii) el compromiso de las partes de “negociaciones directas”, es decir, sin involucrar a organismos internacionales o regionales; (iv) La adopción de la frase “acceso soberano”, utilizada por primera vez en las Notas de 1950, indicando que Chile estaba considerando la cesión de territorio a Bolivia para ese propósito; y, (v) con la aceptación de Bolivia a Chile en sentido de considerar una compensación de carácter no territorial. “Las partes acordaron el elemento más importante de las negociaciones, a saber: la búsqueda de una fórmula que le otorgue a Bolivia acceso soberano al Pacífico a cambio de una compensación de carácter no territorial para Chile”. (Summary ofrecido por la CIJ)
En lo que respecta al juez Salam, éste insiste en que el intercambio de notas de 1950 puede considerarse un acuerdo internacional que crea obligaciones para ambas partes, en virtud de que fueron redactadas por personas “capaces de comprometer a sus respectivos Estados (el Embajador de Bolivia en Chile y el Ministro de Relaciones Exteriores de Chile).
Para el juez Salam, la Nota de Chile reproducía los términos centrales del compromiso propuesto por Bolivia, a saber, “entablar formalmente negociaciones directas” sobre la cuestión de otorgar a Bolivia acceso soberano al océano Pacífico, con el objetivo de dar un “beneficio mutuo” a ambas partes.
“A la luz de lo que antecede, concluyo que los pasajes citados de las Notas intercambiadas en 1950, tomadas en su sentido corriente y en su contexto, y dado que las personas que las redactaron tenían la capacidad de comprometer a sus respectivos Estados, deberían haber sido interpretadas por la Corte como el establecimiento de un acuerdo entre las partes sobre la necesidad de negociar un acceso soberano de Bolivia al océano Pacífico”, destaca Salam en su opinión escrita Dissenting opinion of judge Salam.
El juez Salam enfatiza en que la reiteración de las negociaciones da pie a considerar la relación boliviano-chilena como un “conjunto de acciones” efectivo para establecer la obligación de negociar.
“El intercambio de Notas de 1950 constituye un acuerdo que establece la obligación de las partes de negociar. También considero que los eventos que siguieron, en particular el Memorándum de Trucco, la Declaración de Charaña, la carta de 18 de enero de 1978 del Presidente de Chile al Presidente de Bolivia y la participación de Chile en nuevas rondas de negociaciones (en particular, el periodo del llamado ‘enfoque fresco’, el mecanismo chileno-boliviano de consulta política introducido a principios de 1990, la Agenda de 13 puntos de 2006 y el establecimiento en 2011 de una comisión binacional para negociaciones a nivel ministerial) constituyen un conjunto de acciones, de lo cual se puede inferir razonablemente que Chile y Bolivia estaban obligados por una obligación constante de negociar sobre el otorgamiento a este último de un acceso soberano al océano Pacífico”.
CONSERVADOR. En cuanto a la opinión disidente del juez ad hoc, la obligación de negociar se debió concluir de al menos tres hechos: el Acta Protocolizada de 1920, el intercambio de Notas de 1950 y el proceso Charaña de 1975-1978.
Pero, he aquí que Daudet plantea un cuestionamiento de doctrina o de corriente jurídica al fallo de la CIJ del 1 de octubre. “El principal punto de vista jurídico en la decisión de la Corte (de los 12 jueces) es la preservación de la integridad de la naturaleza jurídica de la negociación internacional, que, según la Corte, ‘es parte de la práctica habitual de los Estados en sus relaciones bilaterales y multilaterales’. La preocupación por preservar esa integridad subyace a la posición de la Corte de que no se puede obligar a un Estado a entablar negociaciones internacionales, que no surjan de un compromiso jurídicamente vinculante de hacerlo, sino de una mera opción política”.
“El juez ad hoc Daudet cree que, al aplicar este principio al caso que nos ocupa, la Corte no ha tenido el cuidado de contextualizar el estado de derecho, sin tomar en cuenta el efecto acumulativo de los sucesivos elementos invocados por Bolivia y haciendo una excesiva distinción rígida entre las obligaciones legales y las morales o políticas y diplomáticas. Una parte importante de su opinión disidente explora cómo, por el contrario, cuando se toman de manera acumulativa, los elementos legales producen efectos legales”. (Juez Daudet, en Summary, October 2018).
En cuanto a los aspectos morales, Daudet opina que éstos no se han abordado satisfactoriamente mediante un examen más detenido de los efectos del principio de buena fe, que es otro componente fundamental de las negociaciones internacionales.
“Daudet observa que en ciertas situaciones, las reglas legales y las reglas morales coinciden, como es natural en un sistema de ley que incluye principios que a su vez derivan de reglas morales. Aunque la mera intención de negociar no es una obligación, Daudet cuestiona si, cuando una intención se repite a lo largo de los años, y con frecuencia por los altos funcionarios del Estado, la línea entre la intención moral y la obligación legal se difumina”. (Summary)