El 9 de julio (mediante la Sentencia Constitucional 0032/2019), el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) dejó sin efecto, por lo menos para las autoridades electas, una de las prácticas electorales más tradicionales en el país: la renuncia tres meses antes del día de la elección de los candidatos que son autoridades de Estado. La sentencia responde a la “acción de inconstitucionalidad abstracta” interpuesta por los diputados (de oposición) Alcides Gallardo y Norma Piérola, que pedía la “inaplicabilidad” del artículo 283 de la Constitución (texto precisamente que ordena dicha renuncia). El TCP en su sentencia declara “la aplicación preferente del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por ser la norma más favorable en relación a los derechos políticos, sobre el artículo 283.3 de la Ley Fundamental, en el texto ‘electivos’. En el fondo, es el mismo argumento de la sentencia 0084/2017 que habilita la posibilidad de reelección indefinida.
Al día siguiente, el vicepresidente del Tribunal Supremo Electoral (TSE), Antonio Costas, expresó su preocupación sobre la nueva “metodología” que se estaba adoptando de “ir modificando la Constitución vía sentencias constitucionales”, con lo que de hecho, concluye, se estaba “dejando de lado las previsiones que tiene la Constitución para su modificación, que son básicamente los referéndums para las modificaciones parciales o las asambleas (constituyentes) para la modificación total”.
¿Qué dimensión tiene el hecho de que el TCP “modifique” la Ley Fundamental a través de sus sentencias? ¿que esta corte, como dicen sus críticos, de facto se esté convirtiendo en una suerte de “asamblea constituyente en sesión permanente”?
ARTÍCULO. Aquí, el punto de partida, coinciden los constitucionalistas, sin duda es el artículo 256 de la Constitución, ese que afirma que “los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.
Para el abogado constitucionalista Iván Lima, es erróneo hablar de que se estuviera “abriendo” la Constitución, lo que en rigor se está haciendo, dice, “es aplicar lo que en derecho comparado se conoce como control de convencionalidad”, una figura por la cual “el ordenamiento jurídico interno de un país no puede ir en contradicción con la Carta Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica”.
Coincide el filósofo y abogado Farit Rojas, para quien si bien de hecho hay un cambio de la norma, esto es producto de lo que la propia Constitución dispone: “hay una lectura errónea en el sentido en que la Constitución se estaría modificando; (es cierto) en el sentido práctico esos artículos dejan de aplicarse, pero en el fondo lo que está haciendo el Tribunal (Constitucional) es aplicar la Constitución, los artículos 13, 256 y 410. Si la Constitución no tendría estos artículos, el TCP no estaría obligado a ver cuál es el estándar más amplio, el 256 está obligando a aplicar el estándar más alto (en materia de derechos humanos)”.
El punto es, destaca Rojas, que lo que hizo el TCP es aplicar el “derecho preferente” por mandato de la misma Constitución (especialmente el artículo 256): “frente a un derecho de aplicación de un estándar más alto, se aplica la norma internacional en derechos humanos”.
Como muy pocos países, complementa Lima, “Bolivia ha puesto por encima de su Constitución y de su soberanía a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el artículo 256. Los críticos a esto lo califican de un exceso, una apuesta muy grande por los derechos humanos; como volver a nuestro TCP una asamblea constituyente en sesión permanente. Pero, la institucionalidad boliviana no sólo que tiene la oportunidad, sino la obligación de hacer control de convencionalidad”.
Las sentencias de la repostulación indefinida y de qué candidatos electos no deben renunciar tres meses antes no son otra cosa, afirma Lima, que “el inicio de lo que debería ser una regla de trabajo del gobierno de Bolivia y de sus instituciones; si queremos ser consecuentes con el 256, lo que tenemos que hacer es que el estándar de los derechos humanos bolivianos sea el estándar interamericano, que en la mayor parte de los casos, no en todos, es superior al que estamos viviendo actualmente”.
OPOSICIÓN. En el otro frente de la calle se encuentra el abogado constitucionalista William Bascopé, para quien el problema mayor es la reforma de la Constitución que de hecho se está llevando a cabo, dejando de lado las únicas dos formas de dicho cambio, la parcial, vía referendo (lo que precisamente se hizo con la consulta del 21 de febrero de 2016), o la total, para lo cual se debe convocar a una Asamblea Constituyente.
“El TCP ha manoseado el artículo 7 de la Constitución (“La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible”.), porque lo ha pasado de alto y ha modificado la Constitución, cuando el único que lo hace es el pueblo mediante una reforma parcial o total”.
En lo relativo al mandato del 256, que establece la obligación de aplicar el derecho preferente en materia de derechos humanos (sea de la propia Constitución, sea del tratado internacional), Bascopé enfatiza en que esta atribución no corresponde a las personas en función de autoridad, a que se beneficien del derecho preferente como tales autoridades estatales, portadoras de poder.
“Esto se puso para un derecho preferente para el ciudadano de a pie, que no tiene poder, que no es autoridad. Los derechos humanos, por doctrina, por la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos se interpretan a favor del ciudadano de a pie y no a favor de quien está como Estado, como autoridad, como poder.
No se podría interpretar a favor de un alcalde, de un senador o peor de un Presidente, porque quien viola los derechos humanos es el Estado, el que tiene poder. No hay [el derecho preferente] proEstado, siempre es el prohómine, en favor del ciudadano”.
En cuanto al alcance que tiene la Convención Americana sobre Derechos Humanos, específicamente del “Artículo 23. Derechos Políticos”, Bascopé remarca que la única instancia para definir e interpretar esto es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no, propiamente, el TCP boliviano. “Lo coherente era que el Estado boliviano haga una consulta a la Corte IDH; ese era el camino, el propio TCP podía haber gestionado”.
ANTIGUO. Ahora, el debate boliviano sobre la supremacía de la Convención con respecto a la Constitución no es nuevo, insiste el abogado Lima; viene por lo menos desde 2001, cuando la Corte IDH sentenció que la censura previa de filmes cinematográficos, una medida incluida en la Constitución chilena, era atentatoria de los derechos humanos y dispuso que dicha Ley Fundamental sea modificada. La vigencia de los fallos de la Corte IDH, dice, no fue ni mucho menos un camino lleno de rosas.
Hoy mismo, afirma el abogado, “hay un estado de debate sobre si los países asumen la supremacía de los fallos de la Corte IDH o del texto del Pacto de San José. Hay un enfrentamiento: los Estados no siempre toman pacíficamente la jurisprudencia de la Corte; la mayoría la ha estado impugnando. Hace tres meses, las cancillerías de Argentina, Brasil, Colombia, Paraguay y Chile declararon que debe haber un margen de apreciación nacional de los Estados y que no necesariamente la jurisprudencia de la Corte es obligatoria para todos los países, sino que lo es sólo para el país que ha llevado el juicio”.
Otro gran debate que se prevé es ¿hasta dónde serán posibles los cambios en la Constitución a través de sentencias del TCP?
Al respecto, para Bascopé lo hecho por el TCP en las sentencias y 0084/2017 y 0032/2019 no debe llevar otro rótulo que “precedente nefasto”; para el abogado, ahora “cualquiera puede activar una reforma de la Constitución”: un militar en servicio activo o un menor de edad que alegue el derecho humano, de ser candidato, el primero, o de votar pese a la falta de edad, el segundo, son tan posibles como lo conseguido para la repostulación indefinida, destaca Bascopé.
Una primera aclaración en que coinciden todos, sin embargo, es que el 256 habla de la posible supremacía de la norma internacional sobre la constitución estrictamente “en materia de derechos humanos”; este es su límite. “Sólo en derechos humanos se da a los tratados un valor similar a la Constitución. Y si ambos se contradicen, se aplica la norma más favorable”, precisa el investigador Farit Rojas.
Ahora, hay temas especialmente problemáticos que acaso se activen acudiendo al TCP. Lima cita al menos tres: uno, el matrimonio igualitario, “según la Opinión consultiva 24 (de la Corte IDH), todos tienen derecho al matrimonio igualitario (varón-varón, mujer-mujer), no deben ser restringidos; la Constitución va contra esto, y en esto es inconvencional”. Dos, el aborto, por la definición del “origen de la vida, el momento de la implantación” que define un fallo de la Corte IDH, lo cual hoy día “es muy problemático para el país”. Y, tres, la consulta previa a los pueblos indígenas, ámbito en el que “la Corte tiene un estándar mucho más protector de los derechos de los pueblos indígenas que el sistema boliviano”.
AMBIVALENTE. Para el constitucionalista Rojas, a estas alturas incluso se puede hablar de un proceder ambivalente del TCP con respecto a candentes cuestiones de derechos humanos y políticos.
En el caso de la repostulación indefinida, por ejemplo, el TCP “hizo una aplicación (del derecho preferente) bien positivista, de lo que es el texto de una manera textual, valga la redundancia; el Pacto de San José lo están aplicando como si fuera un rezo, y no consideran, por ejemplo, la existencia del referéndum. Por esto siempre genera debate”.
Aunque aquí, precisa, “lo de la repostulación indefinida y la no prohibición de la reelección, en rigor no se trata del ‘derecho humano a reelegirse’, sino que se refiere al ‘derecho político’ que sólo tiene los límites enunciados en el Pacto de San José”.
En cambio, cuando se vio la Ley de deslinde jurisdiccional de la justicia indígena, el fallo del TCP fue cuando menos débil; lo mismo ocurrió cuando tuvo que conocer el caso de la objeción de conciencia contra el servicio militar obligatorio, a lo cual no dio paso.
Además del matrimonio igualitario, la norma boliviana, señala Rojas, también estaría en contradicción con la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la central Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz. Porque en ésta “se prohíbe el carácter retroactivo de los delitos de los servidores públicos; con ello se caería la ley MQSC, que es contraria a la Convención, porque ésta establece la irretroactividad de las leyes en materia penal, cuando la CPE mantiene la irretroactividad en los casos de corrupción de servidores públicos”.