Dibujo libre
La crisis en Grecia en 2011 sirvió para animar a empresas y consorcios jurídicos a usar el arbitraje para defender o mejorar sus mermadas ganancias. Es una estrategia empresarial usada hábilmente ante una situación económica desfavorable. Sobre Grecia, el bufete extranjero Luther dijo que: “el sucio comportamiento financiero de Grecia ofrecía fundamento sólido para que los inversores descontentos reclamaran una indemnización, algo que en última instancia se pagaría con los impuestos de los ciudadanos”.
Algo parecido sucede en muchos países de Latinoamérica, y principalmente en Bolivia, donde el contexto económico caracterizado por la caída de los precios internacionales de los commodities y la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID 19 parecen haber afectado no solo las finanzas públicas, sino también el ingreso de varias empresas radicadas en territorio nacional.
En este contexto, las empresas adoptan diferentes decisiones: algunas se declaran en quiebra o cierran operaciones, otras incluyen políticas de recorte presupuestario (despidos), otras buscan interesantes alianzas empresariales, y otras, asesoradas y animadas por consorcios jurídicos, inician demandas internacionales.
Es el caso de algunas entidades o empresas públicas que fueron notificadas por diferentes foros o centros administradores de arbitraje con el inicio de un arbitraje internacional.
Frente a las solicitudes de arbitraje, autoridades y responsables de la defensa jurídica de las instancias públicas adoptaron, al menos, dos posiciones: a) desconocer ab initio la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral para decidir sobre los reclamos o controversias plateadas; o b) llevar adelante la defensa legal de su institución a través de sus propias instancias técnicas y jurídicas. En el primer caso, muchas incurren en una clara indefensión, que podría derivar en responsabilidad por la función pública si no se toman las acciones oportunas; en el segundo, la defensa termina siendo insuficiente o al menos precaria. El arbitraje requiere de profesionales idóneos que cuenten con la experiencia y conocimientos en arbitraje internacional.
Pero ¿a qué se debe esto? Principalmente a que la estructura de los ministerios se encuentra definida mediante el Decreto 29894, que dispone la existencia de una Dirección General de Asuntos Jurídicos, que a su vez se estructura en una Unidad de Análisis Jurídico, que tienen las funciones de análisis jurídico, emisión de opinión legal y elaboración de proyectos de ley; y una Unidad de Gestión Jurídica que tiene las tareas de patrocinar y atender procesos judiciales así como sustanciar procesos sumarios, elaborar proyectos normativos de la institución y atender y procesar los aspectos jurídicos de la Ley Safco. En cambio, en el caso de las empresas públicas, éstas definen dicha estructura en el marco de sus propias normas de creación, que no difiere sustancialmente de las señaladas bajo el referido decreto.
Como se evidencia, esta estructura no fue pensada para la gestión de procesos extrajudiciales o arbitrales. Nada dice la norma vigente sobre la existencia de abogados especializados en materia de arbitraje en la estructura jurídica de una entidad o empresa pública, a pesar de que los contratos suscritos con empresas privadas incluyeron cláusulas cuyo mecanismo principal de resolución de controversias es el arbitraje.
La existencia de la Ley 708 de Arbitraje, que permite a las empresas públicas suscribir contratos que incluyan cláusulas de arbitraje en tanto se produzca la migración a la Ley 466 de la Empresa Pública, tampoco motivó modificar dicha estructura.
Sin embargo, las cláusulas arbitrales fueron activadas y estas entidades y empresas públicas se encuentran repentinamente como parte demandada en un procedimiento arbitral administrado por foro o centro administrador del arbitraje; sujeto a un Reglamento de Arbitraje que rige los aspectos procesales y administrativos del arbitraje, y; con un Tribunal Arbitral (conformado por árbitros no nacionales) que decidirá sobre los reclamos o controversias planteadas.
El arbitraje, y específicamente el arbitraje comercial internacional, al que están sometidos contractualmente los diferentes organismos públicos, es una materia altamente especializada y compleja que requiere de determinadas condiciones para llevar adelante una adecuada, idónea y oportuna defensa legal.
Inicialmente, y sin que esto signifique una “estrategia de defensa”, cualquier entidad o empresa pública que se encuentre sujeta a una cláusula arbitral en el marco de un contrato, administrativo o comercial, debe garantizar, al menos, tres condiciones:
i) Proveer una estructura interna mínima, que sea responsable, específicamente, de la parte operativa del arbitraje (análisis, elaboración de informes y gestión jurídica); y de la parte administrativa que exige el arbitraje (gestión de pagos administrativos al foro arbitral, pagos por honorarios profesionales de los miembros del Tribunal Arbitral, pagos destinados a reuniones procesales o audiencias). Dicha estructura ya está prevista en el mismo Decreto 29894.
ii) Contratar un consorcio jurídico o bufete de abogados (nacional o extranjero) especializado en arbitraje internacional que lleve adelante la representación, patrocinio y asesoramiento de la entidad o empresa pública; esto debido, principalmente, a la igualdad procesal o “igualdad de armas” que debe ser garantizada en el desarrollo del procedimiento arbitral. Asimismo, debe tomarse en cuenta la relevancia de la cuantía de la demanda, que en la mayoría de los casos afecta significativamente el presupuesto de la entidad.
iii) Incluir la contratación directa para que la institución cuente con celeridad en los procesos de contratación de servicios relacionados con el arbitraje, ya que la tendencia de los reglamentos de arbitraje vigentes es incluir instancias o etapas simplificadas y plazos procesales abreviados, que no condicen con la dinámica administrativa pública. La contratación directa tiene una relación directa con una defensa efectiva; es imposible que un organismo público pueda cumplir con los actuados procesales o exigencias administrativas si no garantiza un mecanismo que facilite y agilice la contratación de diferentes servicios necesarios para el arbitraje.
Lo señalado no constituye reglas que deben ser cumplidas de forma obligatoria, son apenas sugerencias o recomendaciones iniciales que pueden contribuir a una mejor gestión jurídica del arbitraje, que generalmente dura entre dos y tres años.
Finalmente, es inevitable referirse al rol que cumple la Procuraduría General del Estado en los arbitrajes sujetos a contratos administrativos o comerciales. Esta institución tiene la atribución de promover, defender y precautelar los intereses del Estado; en este sentido, actúa como sujeto procesal de pleno derecho en procesos judiciales (penales, civiles, coactivos fiscales), en arbitrajes internacionales en materia de inversión (cuando hay un tratado bilateral de protección a la inversión vigente), en procesos de derechos humanos, y en litigios o controversias Estado-Estado.
Bajo el actual sistema de defensa legal del Estado, las direcciones, unidades jurídicas o instancias a cargo ejercen la representación y defensa de sus propias instituciones; son, en pocas palabras, “la primera línea de defensa legal de la institución” ante litigios o controversias nacionales o internacionales. En ese sentido, las decisiones que tomen las autoridades en la etapa inicial del arbitraje serán determinantes para una defensa efectiva en el desarrollo del procedimiento arbitral, así como para la consecución de un laudo arbitral favorable.
(*)Ariel Flores es abogado, docente universitario