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El miedo de un ángel

El COVID-19 nutre el imaginario también con piezas literarias. En estas páginas, un cuento y un poema

/ 3 de junio de 2020 / 14:16

Acodada en la ventana, sostenía equilibradamente un inquieto mentón que se mecía de uno hacia otro lado. Sus dedos sueltos y traviesos jugaban sobre sus mejillas a la manera de pequeñas baquetas sobre dos tamborines. Mientras mantenía la mirada en la calle, sus labios hacían un extraño movimiento. Murmurando, talvez tarareando, o describiendo en voz baja lo que sus pequeños ojos capturaban desordenadamente. Los techos de las casas, los árboles robustos, los pajarillos de la mañana, el quiosco de la esquina, una lata vacía, una piedra redonda.

¿Qué es eso? Ah, nada. Solo el viento arrastrando un pedazo de papel. Aquel perro se parece a…, no, es otro. ¿Por qué estará en la calle? ¿Acaso no es peligroso también para los animales? ¿Qué es eso? Ah… otra vez el viento. Se oye un ruido. Gira la cabeza: —¿Mamá?—, silencio por unos segundos. Ah, es la abuela. Abuela siempre tiene dulces. Mira más lejos. ¿Qué es eso? Ah, otro perro. ¿Está solo? Siempre están solos. El parque. Quiero ir al parque.

No, mamá dirá que no. Grita aburridamente: —¡Mamá…¡. ¿Puedo ir al parque?—, no hay respuesta. Gira otra vez la cabeza. Ya no está la abuela. Está sola. Mira otra vez por la ventana. ¿Qué es eso? Ah, es solo el viento.

Intentaba reconocer en aquel ambiente negado aquello que su mamá, su abuela e incluso la televisión le advertían sobre un peligro que acechaba a niños y adultos, hombres y mujeres, ricos y pobres por igual. Pero no lo conseguía. Lo buscaba por todas partes, en todos los objetos, en todo lo que sus ojos podían capturar.

Como muchos niños, Angelita quedó confinada en su casa, en una pequeña vivienda sobre la que estaba construido su mundo. Era hija única y vivía con sus papás y su abuela materna. Era una niña de cinco años y seis meses que insistía en que tenía seis.

Todos los días por la mañana, mientras sus papás aún dormían, se levantaba temprano para sorprender a ese desconocido virus. Corría hacia la ventana para verlo caminando por la calle, arrastrarse por la acera o volar por entre las ramas de los árboles. El virus le era una persona extraña, un objeto desconocido que nunca había visto, un lugar que nunca había visitado. Pero estaba en su cabeza; en sus pensamientos; en cada pequeño movimiento.

No sentía miedo por el virus porque el miedo precisa de materializarse en “alguien”, en “algo” o en “algún lugar”. Ella sentía curiosidad. Ese tipo de curiosidad que mantiene los sentidos en alerta, esa curiosidad que inquieta. Porque como decía Burke, “no es tanto la realidad de la amenaza, sino cómo imaginamos esa amenaza lo que nos renueva y restaura”.

Algo distinto ocurría con sus papás y su abuela. En realidad pasaba todo lo contrario. En ellos el miedo no se manifestaba a través de la curiosidad, sino a través del estrés, la desesperación, la tristeza, la rabia, el enojo, la pena, la decepción, etc. Un conjunto de sentimientos confusos y contradictorios, tal vez porque los seres humanos son, en muchos aspectos, seres confusos y contradictorios, con pandemia o sin ella.

Al mismo tiempo que seguían atentamente las noticias sobre la enfermedad, el virus evolucionaba al igual que el miedo en sus padres, desde una simple precaución a un estado de alerta exacerbado. Evitaban de todas las posibles formas el contagio. Sospechaban de todo elemento extraño. El hermetismo había llegado a su punto máximo.

Las visitas estaban prohibidas, incluyendo a los familiares. Las salidas para el abastecimiento de alimentos estaban guiadas por un procedimiento que podría parecer exagerado. La ducha era usada constantemente para desinfectar a sus papás cuando llegaban del mercado o del trabajo. No eran necesarias algunas provisiones porque las elaboraban en casa. Las ventanas que daban a la calle estaban aseguradas por clavos de dos pulgadas para que no fueran abiertas. Las puertas se cerraban con doble seguro durante todo el día. En la cocina había más productos desinfectantes que fruta. En el patio más bolsas plásticas que juguetes.

El mal que recorría por las calles era el mismo mal que la abuela recordaba cuando Moisés dijo: “Así lo ha dicho Jehová. A la medianoche yo pasaré por en medio de Egipto. Y todo primogénito en la tierra morirá. Desde el primogénito del faraón que se sienta en su trono hasta el primogénito de la sierva que está detrás de su molino”. Entonces solo quedaba el encierro y marcar las puertas con alcohol y lavandina a falta de sangre y vísceras de cordero. “Nacimos con miedo y moriremos con miedo”, repetía con un aire de sabiduría profética .

Una mañana fría, mientras todos dormían; una neblina densa cayó suavemente al nivel del suelo y se arrastró perezosamente por las paredes hasta los techos. Semejaba a un animal fantasmal que reptaba lenta y torpemente. Angelita tiritaba por el frío, pero estaba segura de que esa rara malignidad, que confundió con el virus, no traspasaría el cristal que los separaba. Sus pupilas se dilataron frente a la luz tenue que pasaba a través de la neblina.

Esta vez la tenía enfrente, por fin la veía en toda su extensión y magnitud.

—¡El virus!—, dijo en voz baja. No parece malvado. Es grande. Pero no malvado. No tiene ojos, ni boca. Tampoco rostro ¿dónde está su rostro? ¿Tiene cabeza? No veo sus pies. Ni su cola. ¡Ah, no es un animal! ¿Es un fantasma? No, los fantasmas no existen. Lo dijo mamá.

¿Pero qué es? No tiene forma. Tiene un cuerpo grande. Parece espuma. ¿Qué es? ¿Se cayó del cielo? Parece una nube. Las nubes son blancas. Pero las nubes no pueden bajar del cielo porque son de Dios. ¿Qué es? ¿Me vio? ¿Me busca? ¿A quién busca? ¿Habrá gente en la calle? ¿A dónde va? ¡Está en el techo! No podrá entrar. Papá cerró todas las puertas y ventanas. ¡El patio! ¡Quiere entrar por el patio!

Corrió a través de la sala y pasando por la cocina llegó a la puerta que da hacia el patio. Vio cómo la neblina cubría el cuarto pequeño donde dormía la abuela. La neblina espesa se posó sobre el pequeño cuarto. Se mantuvo sobre ella por un tiempo que pareció detenerse.

Angelita se quedó mirando, con la boca abierta y los ojos acuosos. Quiso salir. No se lo permitió un extraño sentimiento que nunca había experimentado. Una especie de escalofrío que corrió por sus pies descalzos hasta sus mejillas. Era miedo. Ahora sentía miedo porque ahora sabía cómo era el virus. Corrió a su cama junto a sus papás. Se tapó con la frazada hasta la cabeza. Cerró los ojos. Lloró en silencio. Se durmió.

El miedo, el primer sentimiento humano desde que Adán mordió la manzana prohibida por Dios y fue echado del paraíso. Para Angelita el miedo no fue el primer sentimiento que conoció, pero fue el que siempre recordaría a partir de ese día. Durante toda la mañana no quiso salir de la cama. No desayunó, ni quiso jugar como todos los días. Sus padres no la molestaron, pensaron que había dormido mal y la dejaron descansar. Pero algo había cambiado en ella. Algo de inocencia había perdido ese día. Nunca lo sabrían.

A la hora del almuerzo, su mamá salió de la cocina, pasó por el patio y entró en el pequeño cuarto de la abuela. Llamó desde la puerta insistentemente sin hallar respuesta. Entró. La miró recostada en la cama con los ojos aún cerrados y los pómulos hundidos por el paso de los años. Sostuvo su mano sobre el hombro para despertarla. Tiró de ella dos veces —¿Mamá?—, dijo con una voz suave y trémula. La miró otra vez. Puso la mano en su frente.

Sintió su piel arrugada y fría, pálida e inerte.

Se sentó en la cama, al lado de su cuerpo. Apretó con las manos un pequeño paño que llevaba siempre que cocinaba. Juntó las rodillas, agachó la cabeza. Un nudo en la garganta se hizo de pronto y empezó a llorar.

Esa tarde Angelita y sus padres lloraron juntos y sintieron miedo. No sabían si la abuela había muerto por senectud o por el virus. No sabían qué hacer. El miedo no era el verdadero enemigo, el miedo solamente les devolvió el conocimiento esclarecedor de que el mal existe.

VIRUS

Ana María Giloff – maestra jubilada

Deslizándose por la noche
Revolcándose en la niebla
Viene desde muy lejos
Algo que tú no esperas
Ese espíritu viajero
Es tan fuerte y tan letal
Que busca a la raza humana
Para marcar su final
Se oye el clamor de inocentes
Y son gritos de dolor
Dónde están nuestros amores
Dónde está nuestra ilusión
Y solo responde el silencio
Y una gran desolación
Pero el ser humano es fuerte
Y es la creación de Dios
Derrotará este misterio
Y tendrá la solución.
Aprendamos a ser nobles
A practicar el perdón
Enmendar nuestros errores
Y utilizar la razón
Para salvar a este mundo
De este terrible dolor.

Ariel Flores – escritor

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Inconstitucional rescate bancario

El artículo 330 de la CPE dice que el Banco Central no reconocerá adeudos ni de la banca ni de financieras privadas.

/ 23 de abril de 2023 / 06:35

DIBUJO LIBRE

Es de conocimiento generalizado que la política financiera está regulada por el Estado y que, entre otras cosas, ésta prioriza la demanda de servicios financieros de los sectores de la micro y pequeña empresa, artesanía, comercio, servicios, organizaciones comunitarias y cooperativas de producción; así también, fomenta la creación de entidades financieras no bancarias con fines de inversión socialmente productiva.

Lo que realmente es algo nuevo desde el punto de vista de la historia del constitucionalismo boliviano respecto a la política financiera, son los lineamientos específicos que ahora guían dicha política, cuestión que no es posible encontrar en otras constituciones. En ese sentido, destaca el mandato constitucional de no rescatar bancos privados en casos de insolvencia bancaria, ni reconocer deudas de bancos o entidades de intermediación financieras privadas. Efectivamente, el parágrafo IV del artículo 330 de la Constitución señala literalmente que el “Banco Central de Bolivia y las entidades e instituciones públicas no reconocerán adeudos de la banca o de entidades financieras privadas. Éstas obligatoriamente aportarán y fortalecerán un fondo de reestructuración financiera, que será usado en caso de insolvencia bancaria”.

Dicha previsión normativa fue tomada de la propuesta consensuada del Pacto de Unidad al texto de la Constitución, que, en su versión original, rezaba de la siguiente forma: “El Banco Central y los demás niveles de administración estatal, no reconocen adeudos de la banca y entidades financieras privadas”. La figura del Fondo de Reestructuración Financiera fue incluida en la Comisión 19 de Desarrollo Económico y Finanzas de la Asamblea Constituyente. La Ley N° 2297 de 20 de diciembre de 2001, denominada Ley de Fortalecimiento de la Normativa y Supervisión Financiera, que modificó la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras de 16 de abril de 1997, desarrolla y regula dicha figura que hoy está plenamente vigente ante situaciones o casos señalados por la Constitución.

En aquel entonces, la propuesta de Pacto de Unidad no contenía razonamiento o justificaciones concretas respecto a la prohibición de “reconocer adeudos” o “rescatar bancos insolventes”. Sin embargo, es posible que se deban a dos razones sustantivas. Por un lado, la experiencia nacional respecto a la quiebra de bancos privados y públicos con afectación al Estado boliviano y que, en algunos casos, hasta la fecha no han tenido solución judicial; y, por otro lado, a la experiencia de la crisis financiera internacional suscitada en el seno de Estados Unidos, donde se rescataron a varios bancos privados con los recursos públicos del pueblo estadounidense, y europeo en algunos casos.

No será necesario ahondar en el caso boliviano, más que ofrecer un dato bibliográfico importante: el estudio del periodista Roberto Cuevas Ramírez titulado Estafa del siglo ¡Quiebra de bancos! En éste se señala que entre 1987 y 1997 quebraron, fueron intervenidos o liquidados forzosamente 12 bancos, siete privados y cinco públicos, con un daño para el Estado estimado de $us 1.000 millones, con los consiguientes perjuicios asumidos por el Banco Central de Bolivia (BCB) y el Tesoro General de la Nación. (La Razón 30/09/2012)

Como no podía ser de otra forma, la experiencia de la crisis inmobiliaria producida en Estados Unidos también ha significado una lección a ser tomada en cuenta por todos los países. Aunque el estallido de la crisis puede fijarse oficialmente en 2007, fue con el denominado Plan Paulson, durante los primeros días de aquel histórico octubre de 2008, cuando Estados Unidos inyectaba alrededor de 700.000 millones de dólares para el rescate de bancos privados de ese país, que habían provocado una de las más grandes crisis financieras del presente siglo. No solo Estados Unidos, sino también diferentes bancos centrales europeos, tuvieron que intervenir para proporcionar liquidez al sistema financiero privado.

Ambas experiencias permiten identificar dos formas en las que el Estado termina afectado por la insolvencia de los bancos. Por lo mismo, lo sucedido con la quiebra de bancos en Bolivia y la crisis financiera mundial de 2008 no podía pasar desapercibido a ninguna economía. La voluntad del constituyente decidió prohibir cualquier posibilidad de que el Estado reconozca deudas bancarias o de entidades de intermediación financiera privadas, ya sea a través del Banco Central de Bolivia o a través de cualquier entidad o institución pública.

También puede leer: Bolsas europeas se disparan en la apertura tras fin de temores de crisis bancaria

En ese marco de antecedentes, de existir un banco privado o entidad de intermediación financiera privada que se encuentre ante una situación de insolvencia bancaria, únicamente corresponde tomar debida observancia al citado parágrafo IV, artículo 330 del texto constitucional. Cualquier posibilidad de reconocer adeudos bancarios o cualquier otra forma de “rescate” podría significar una seria vulneración a dicho precepto constitucional.

En el caso del Banco Fassil S.A., se ha atribuido su difícil situación a desafíos “inesperados que han afectado la situación financiera debido a una escalada irregular de especulaciones sobre una supuesta quiebra o intervención”. Por su parte, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ha garantizado los ahorros en Banco Fassil S.A. y ha afirmado que se encuentra bajo un plan de regularización y supervisión. Ambas declaraciones demuestran que existe la voluntad de superar ciertas “debilidades” y, sobre todo, evitar el perjuicio que podría significar a la población boliviana la posibilidad de una quiebra de un importante banco del país.

Es difícil pronosticar los eventos que seguirán en los próximos meses, aunque por el bien de la economía de los cientos o miles de clientes y usuarios, se espera que sean positivas. La única certeza, como respuesta a las diversas opiniones dirigidas hacia un “posible” o “inevitable” rescate bancario, es que todas ellas carecen de sustento por una prohibición constitucional y que, en el hipotético caso de producirse tal situación de insolvencia bancaría, se tendría, como última medida, el Fondo de Reactivación Financiera, mejor conocido como el Fondo de Protección de Ahorrista.

(*)Ariel Flores es abogado constitucionalista.

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Bolivia y los arbitrajes de inversión

Los Estados son sujetos pasivos en el arbitraje, no pueden demandar al inversionista, solo se defienden.

/ 31 de julio de 2022 / 19:21

DIBUJO LIBRE

Diez aspectos que los bolivianos deben saber de los arbitrajes internacionales en materia de inversiones:

1. El CIADI, dependiente del Banco Mundial, fue creado específicamente para administrar controversias entre Estados e inversionistas extranjeros. Los Estados soberanos consintieron someterse a su jurisdicción mediante Tratados. La primera etapa (años 60 y 70) estuvo marcada por la suscripción de Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) entre países europeos. Para mediados de los años 90 varios países de Latinoamérica también se sumaron a la lista de suscriptores.

2. El arbitraje es el mecanismo por excelencia del CIADI. Frente a la desconfianza hacia los tribunales nacionales y a la protección diplomática, los países desarrollados y subdesarrollados acordaron someterse a este mecanismo de resolución de disputas como parte del marco jurídico que garantizaría la seguridad jurídica para las inversiones.

3. Durante el periodo “neoliberal” (1985-2005), el Gobierno boliviano restituyó la economía de libre mercado con la Nueva Política Económica implementada con el Decreto 21060, así como las directrices del FMI y el Banco Mundial, que significaron: la desregulación de los mercados, la liberalización del comercio exterior y, principalmente, la política de atracción de inversiones. Bolivia, altamente endeudada, precisaba modernizar y reactivar el aparato productivo; la ideología predominante llevó a creer que la única forma posible era a través del capital extranjero.

4. En ese contexto económicopolítico de la capitalización y privatización, el país suscribió 22 TBI con diferentes países, la mayoría de ellos desarrollados (Alemania, Austria, China, Corea, Dinamarca España, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Italia, Países Bajos, Rumania, Suecia, Suiza), y otros con Argentina, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay, Perú, México. Estos tratados fueron suscritos por diferentes gobiernos (Gonzalo Sánchez de Lozada, Jaime Paz Zamora, Hugo Banzer Suárez, Jorge Quiroga Ramírez) y ratificados por el Congreso Nacional sin debate, con excepción del TBI con Costa Rica, que no entró en vigencia.

5. Cuando los Estados tomaron conciencia de los resultados desfavorables y los efectos sobre los presupuestos nacionales, las críticas al sistema fueron crecientes. En 2011 el Gobierno australiano anunció que dejaría de incluir cláusulas de resolución de disputas inversor-Estado en sus acuerdos comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela denunciaron varios TBI y se retiraron del CIADI. Sudáfrica anunció que no renovaría los tratados de inversión vigentes. India decidió no incluir estas cláusulas en sus tratados de libre comercio. Aunque dicho sistema ha merecido importantes propuestas para su reforma, el arbitraje de inversiones se ha mantenido inalterado en su estructura básica.

6. Por mandato de la Disposición Transitoria Novena del texto constitucional vigente, la Cancillería boliviana inició el trámite de Denuncia de todos los TBI vigentes, siguiendo el procedimiento específico previsto en cada uno de ellos; sin embargo, los tratados incluían “cláusulas de sobrevivencia” que les permitían extender su vigencia a 20, 15, 10 o 5 años subsiguientes a la fecha formal de expiración del Tratado. Se trata de una característica única de los modelos de TBI, esto es, el carácter “reforzado” de su protección a inversión/ inversionista. Por las cláusulas de sobrevivencia, los efectos jurídicos de los TBI continúan y continuarán vigentes por muchos años más a pesar de su denuncia.

7. En los arbitrajes en materia de inversiones, únicamente el inversionista está legitimado para presentar una demanda. Los Estados son sujetos pasivos en el procedimiento arbitral, no pueden demandar al inversionista extranjero, solo pueden defenderse. Como dijo alguien en un momento, “los TBI son armas de un solo tiro y en todos los casos el arma siempre está en manos del inversionista”. La lógica básica que guía este sistema está orientado hacia la amplia e irrestricta protección de la inversión y el inversionista.

8. El costo de los arbitrajes es relevante para las economías nacionales. Las sumas en juego en las controversias Estado-inversionistas suelen ser muy elevadas, en promedio superiores a la inversión realizada, además que incluyen “ganancias futuras” en sus pretensiones. Lo que representa un verdadero dilema frente a la necesidad de contar con inversión extranjera para el desarrollo nacional. La relación Estado-inversionista conlleva un compromiso de largo plazo que requiere de una “interacción compleja”, una dependencia mutua. Como ha ejemplificado la UNCTAD, “la población de un país puede depender de un inversor extranjero privado para la prestación de servicios públicos, mientras que el inversor habrá aportado un capital sustancial a la empresa cuyo rendimiento solo será viable al cabo de varios años. En consecuencia, el inversor y el Estado pueden verse obligados a mantener una buena relación laboral a pesar de la controversia”.

9. Los Estados que son demandados en un arbitraje internacional de inversiones, en su mayoría, cuentan con un consorcio jurídico internacional para llevar adelante el patrocinio, asesoramiento y representación ante los tribunales arbitrales. Las mismas empresas extrajeras también recurren a ellos para demandar a los Estados. Demandantes y demandados son asesorados por dichos consorcios. La razón se debe al carácter altamente especializado y complejo del arbitraje de inversiones.

10. Finalmente, la existencia de procuradurías o abogacías del Estado en diferentes países de Latinoamérica y Centroamérica tienen implicancias jurídicas y económicas. Su origen radica en la preocupación por los riesgos patrimoniales que pudieran derivarse de procesos judiciales o extrajudiciales iniciados contra el Estado. La efectividad de estos organismos de defensa puede medirse por un indicador explicativo: “pagos evitados sobre el total de pretensiones” en sentencias o laudos definitivos.

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Arbitraje y defensa del Estado

Hay necesidad de mejorar la capacidad del Estado ante los arbitrajes, contar con unidades especializadas.

/ 18 de julio de 2021 / 17:58

Dibujo libre

La crisis en Grecia en 2011 sirvió para animar a empresas y consorcios jurídicos a usar el arbitraje para defender o mejorar sus mermadas ganancias. Es una estrategia empresarial usada hábilmente ante una situación económica desfavorable. Sobre Grecia, el bufete extranjero Luther dijo que: “el sucio comportamiento financiero de Grecia ofrecía fundamento sólido para que los inversores descontentos reclamaran una indemnización, algo que en última instancia se pagaría con los impuestos de los ciudadanos”.

Algo parecido sucede en muchos países de Latinoamérica, y principalmente en Bolivia, donde el contexto económico caracterizado por la caída de los precios internacionales de los commodities y la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID 19 parecen haber afectado no solo las finanzas públicas, sino también el ingreso de varias empresas radicadas en territorio nacional.

En este contexto, las empresas adoptan diferentes decisiones: algunas se declaran en quiebra o cierran operaciones, otras incluyen políticas de recorte presupuestario (despidos), otras buscan interesantes alianzas empresariales, y otras, asesoradas y animadas por consorcios jurídicos, inician demandas internacionales.

Es el caso de algunas entidades o empresas públicas que fueron notificadas por diferentes foros o centros administradores de arbitraje con el inicio de un arbitraje internacional.

Frente a las solicitudes de arbitraje, autoridades y responsables de la defensa jurídica de las instancias públicas adoptaron, al menos, dos posiciones: a) desconocer ab initio la competencia y jurisdicción del Tribunal Arbitral para decidir sobre los reclamos o controversias plateadas; o b) llevar adelante la defensa legal de su institución a través de sus propias instancias técnicas y jurídicas. En el primer caso, muchas incurren en una clara indefensión, que podría derivar en responsabilidad por la función pública si no se toman las acciones oportunas; en el segundo, la defensa termina siendo insuficiente o al menos precaria. El arbitraje requiere de profesionales idóneos que cuenten con la experiencia y conocimientos en arbitraje internacional.

Pero ¿a qué se debe esto? Principalmente a que la estructura de los ministerios se encuentra definida mediante el Decreto 29894, que dispone la existencia de una Dirección General de Asuntos Jurídicos, que a su vez se estructura en una Unidad de Análisis Jurídico, que tienen las funciones de análisis jurídico, emisión de opinión legal y elaboración de proyectos de ley; y una Unidad de Gestión Jurídica que tiene las tareas de patrocinar y atender procesos judiciales así como sustanciar procesos sumarios, elaborar proyectos normativos de la institución y atender y procesar los aspectos jurídicos de la Ley Safco. En cambio, en el caso de las empresas públicas, éstas definen dicha estructura en el marco de sus propias normas de creación, que no difiere sustancialmente de las señaladas bajo el referido decreto.

Como se evidencia, esta estructura no fue pensada para la gestión de procesos extrajudiciales o arbitrales. Nada dice la norma vigente sobre la existencia de abogados especializados en materia de arbitraje en la estructura jurídica de una entidad o empresa pública, a pesar de que los contratos suscritos con empresas privadas incluyeron cláusulas cuyo mecanismo principal de resolución de controversias es el arbitraje.

La existencia de la Ley 708 de Arbitraje, que permite a las empresas públicas suscribir contratos que incluyan cláusulas de arbitraje en tanto se produzca la migración a la Ley 466 de la Empresa Pública, tampoco motivó modificar dicha estructura.

Sin embargo, las cláusulas arbitrales fueron activadas y estas entidades y empresas públicas se encuentran repentinamente como parte demandada en un procedimiento arbitral administrado por foro o centro administrador del arbitraje; sujeto a un Reglamento de Arbitraje que rige los aspectos procesales y administrativos del arbitraje, y; con un Tribunal Arbitral (conformado por árbitros no nacionales) que decidirá sobre los reclamos o controversias planteadas.

El arbitraje, y específicamente el arbitraje comercial internacional, al que están sometidos contractualmente los diferentes organismos públicos, es una materia altamente especializada y compleja que requiere de determinadas condiciones para llevar adelante una adecuada, idónea y oportuna defensa legal.

Inicialmente, y sin que esto signifique una “estrategia de defensa”, cualquier entidad o empresa pública que se encuentre sujeta a una cláusula arbitral en el marco de un contrato, administrativo o comercial, debe garantizar, al menos, tres condiciones:

i) Proveer una estructura interna mínima, que sea responsable, específicamente, de la parte operativa del arbitraje (análisis, elaboración de informes y gestión jurídica); y de la parte administrativa que exige el arbitraje (gestión de pagos administrativos al foro arbitral, pagos por honorarios profesionales de los miembros del Tribunal Arbitral, pagos destinados a reuniones procesales o audiencias). Dicha estructura ya está prevista en el mismo Decreto 29894.

ii) Contratar un consorcio jurídico o bufete de abogados (nacional o extranjero) especializado en arbitraje internacional que lleve adelante la representación, patrocinio y asesoramiento de la entidad o empresa pública; esto debido, principalmente, a la igualdad procesal o “igualdad de armas” que debe ser garantizada en el desarrollo del procedimiento arbitral. Asimismo, debe tomarse en cuenta la relevancia de la cuantía de la demanda, que en la mayoría de los casos afecta significativamente el presupuesto de la entidad.

iii) Incluir la contratación directa para que la institución cuente con celeridad en los procesos de contratación de servicios relacionados con el arbitraje, ya que la tendencia de los reglamentos de arbitraje vigentes es incluir instancias o etapas simplificadas y plazos procesales abreviados, que no condicen con la dinámica administrativa pública. La contratación directa tiene una relación directa con una defensa efectiva; es imposible que un organismo público pueda cumplir con los actuados procesales o exigencias administrativas si no garantiza un mecanismo que facilite y agilice la contratación de diferentes servicios necesarios para el arbitraje.

Lo señalado no constituye reglas que deben ser cumplidas de forma obligatoria, son apenas sugerencias o recomendaciones iniciales que pueden contribuir a una mejor gestión jurídica del arbitraje, que generalmente dura entre dos y tres años.

Finalmente, es inevitable referirse al rol que cumple la Procuraduría General del Estado en los arbitrajes sujetos a contratos administrativos o comerciales. Esta institución tiene la atribución de promover, defender y precautelar los intereses del Estado; en este sentido, actúa como sujeto procesal de pleno derecho en procesos judiciales (penales, civiles, coactivos fiscales), en arbitrajes internacionales en materia de inversión (cuando hay un tratado bilateral de protección a la inversión vigente), en procesos de derechos humanos, y en litigios o controversias Estado-Estado.

Bajo el actual sistema de defensa legal del Estado, las direcciones, unidades jurídicas o instancias a cargo ejercen la representación y defensa de sus propias instituciones; son, en pocas palabras, “la primera línea de defensa legal de la institución” ante litigios o controversias nacionales o internacionales. En ese sentido, las decisiones que tomen las autoridades en la etapa inicial del arbitraje serán determinantes para una defensa efectiva en el desarrollo del procedimiento arbitral, así como para la consecución de un laudo arbitral favorable.

 (*)Ariel Flores es abogado, docente universitario

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La ‘buena fe’ en la negociación marítima

La negociación de buena fe que Bolivia exige no está dejada a la buena voluntad de las partes. Se trata de una negociación institucionalizada o jurisdiccional, en la que cualquier acción o conducta que evidencie la violación o el intento de violación de este principio tendrá efectos jurídicos.

/ 19 de marzo de 2016 / 04:02

Siguiendo la línea definida aquel histórico 23 de marzo de 2011, cuando el Gobierno boliviano tomaba la decisión soberana de acudir a los tribunales internacionales para resolver el conflicto marítimo con Chile, el 24 de abril de 2013 el Estado Plurinacional de Bolivia presentaba la demanda marítima boliviana ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) de La Haya. Dos años, un mes y un día para materializar aquel “histórico discurso” en un “documento histórico”, que propiciaría un cambio fundamental en la política exterior boliviana.

En dicha demanda, Bolivia pretende demostrar ante el más importante órgano judicial de las Naciones Unidas que la República de Chile tiene una obligación y que, por tanto, debe negociar de buena fe un acceso plenamente soberano al océano Pacífico para Bolivia.

Los miembros de la CIJ decidieron sobre su competencia y se espera que próximamente ingresen al fondo de la controversia, cuando Chile presente su contramemoria hasta el 25 de julio de 2016. 

El escenario más optimista y favorable es, desde luego, aquél en que la CIJ determine que Chile tiene una obligación y, por tanto, ambos países ingresen en un complejo proceso de negociación bilateral.

En esta hipótesis, las preguntas que surgen de una buena parte de las bolivianas y los bolivianos son: ¿puede una negociación propiciada por la CIJ tener un resultado distinto de todas las negociaciones que se llevaron a cabo entre ambos países, en diferentes tiempos y gobiernos?, ¿acaso Bolivia no ha aprendido de su más que centenaria experiencia de acercamientos oficiales y negociaciones frustradas por Chile? 

En fin, ¿por qué después de aquel histórico triunfo para Bolivia que ha significado el resultado obtenido sobre la competencia de la CIJ, hoy la posibilidad de una negociación nos genera escepticismo y desconfianza?

Fueron varias las tentativas que nos acercaron significativamente a una solución definitiva al enclaustramiento marítimo boliviano. Lamentablemente, a la manera de tragicomedia, todos los anhelos de recuperar nuestra cualidad marítima terminaron en la frustración y el fracaso; sea por la dureza en la posición diplomática de Chile (una diplomacia deshonesta y engañosa, sea por contra-argumentos vacíos de justicia y derecho, sea por una limitada visión de desarrollo compartido con Bolivia, o cualquier otra razón.

Si todas las negociaciones no tuvieron éxito fue porque en el fondo todas tenían el mismo vicio de nacimiento. Se trata de un elemento subjetivo en la conducta y accionar de la política exterior chilena que ha impedido que prosperen todas las tentativas de solución conocidas, en una larga historia de negociación marítima. Este elemento es la “buena fe”.

Es la característica subyacente que se percibe cuando se reflexiona sobre las causas que llevaron al naufragio de importantes momentos de acercamientos oficiales que siempre estuvieron cerca de una solución definitiva. La ausencia de buena fe por parte de Chile estuvo presente en todos esos momentos de negociación, desde 1904 hasta la Agenda de los 13 puntos.

Ésta es la razón del escepticismo y la desconfianza en una futura negociación con Chile, pero también es, la razón por la que una negociación de “buena fe” solo puede ser posible en el marco de la CIJ.

Ahora bien, sobre la formulación de este principio (bona fides) pueden hacerse no pocas meditaciones, ya que esconde una multiplicidad de consecuencias no exploradas del todo en la doctrina internacional, tanto menos en la doctrina nacional.  

Se trata de un principio contenido en la Carta de las Naciones Unidas que exige el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales (Art. 2.2). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce la buena fe en una triple dimensión: como principio universalmente reconocido (preámbulo); como parte sustancial del principio pacta sunt servanda [lo pactado obliga] (Art. 26); y, como regla general de interpretación de los tratados (Art. 31.1). Asimismo, la Resolución 2625 (XVII) del 24 de octubre de 1970 establece el cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con los principios y normas del Derecho Internacional. 

También se desarrollaron diferentes e importantes tesis que tratan de explicar las bases consensuales del principio de buena fe. Pero, para la teoría moderna, claramente descrita por el profesor César Sepúlveda, “el solo consentimiento no puede constituir el fundamento del Derecho Internacional, por más que sea un ingrediente poderoso, porque existen principios y normas independientes del consentimiento de los Estados, y para eso hay que buscar el principio de la buena fe, que es una fuente más elevada jerárquicamente que el derecho consuetudinario y el de los tratados, que es parte de las normas imperativas, o ius cogens”.

Entonces, la buena fe es un principio estructural del Derecho Internacional que impone a los Estados obligaciones de comportamiento que llaman a cierta coherencia o lógica de conducta por parte de los Estados. Se trata de un principio de muy elevada importancia, de amplio contenido y de vastos efectos jurídicos.

La demanda marítima se sustenta sobre una negociación de “buena fe” que necesariamente expresa un carácter sustantivo para la futura negociación. Aunque exista la presunción de que toda negociación entre Estados se realiza o debe realizarse de buena fe, no se trata de un dato menor.  

La negociación de buena fe que Bolivia exige no está dejada a la buena voluntad de las partes. Se trata de una negociación institucionalizada o jurisdiccional, en la que cualquier acción o conducta que evidencie la violación o el intento de violación de este principio de carácter imperativo tendrá efectos jurídicos.

La posible negociación no puede omitir esta obligación de comportamiento; por tanto, Chile no podrá rehuir del cumplimiento de este principio sin serias consecuencias. El principio de buena fe es la condición sine qua non para la futura negociación y la CIJ es la garantía jurisdiccional del respeto y la vigencia de ese principio.

Así como un juez puede tachar a una de las partes de mala fe en el transcurso de un proceso judicial, la CIJ podría declarar que el Estado chileno actúa de mala fe en la negociación bajo su jurisdicción y, en consecuencia, establecer una responsabilidad internacional. El principio de buena fe es la razón por la que una negociación al amparo de la CIJ será cualitativamente distinta de otras negociaciones bilaterales.

A decir de Guillermo Lagos Carmona “Una hermosa página del Derecho Internacional del futuro está por escribirse en esta parte de nuestra América… pero es previo contribuir con los elementos que permitan que, en el porvenir, se la lea”. Bolivia se proyecta, de forma casi inminente, hacia una de las negociaciones internacionales más importantes de este siglo. Es importante, casi vital, estar preparados para escribir esas páginas.

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