Con un afán innovador, el artículo 100 del proyecto de Ley de Servicios Financieros establece i) la posibilidad de respaldar el financiamiento de las actividades productivas rurales con garantías no convencionales, ii) la articulación del control social de las diferentes estructuras orgánicas territoriales a estos mecanismos de garantía. iii) la atribución de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (Asfi) para reglamentar los tipos, condiciones y requisitos de esas garantías convencionales y iv) la creación de un sistema de registro público de “garantías no convencionales”.

Al respecto, y en una línea de contribución al perfeccionamiento de este proyecto, cabe mencionar que el denominador (nomen juris) del artículo no es el más adecuado, puesto que al referirse a “garantías no convencionales” (término operativo y no jurídico) hace referencia a un acto jurídico que no presupone el acuerdo de partes y que deshecha toda posibilidad de consensualidad, convención, contrato o acuerdo.

De igual manera, se debe considerar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el régimen de la garantía patrimonial de los derechos corresponde al Código Civil y al Código de Comercio, y no puede ser disciplinado sin diálogo con estos cuerpos de leyes y al margen del desarrollo doctrinal y jurisprudencial existente. Dicho de otra manera, cualquier innovación normativa debe ser consistente con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Así, mientras algunas de las mal llamadas “garantías convencionales” se encuentran ya reconocidas por el sistema jurídico (hipotecas, prendas con y sin desplazamiento, fianzas, seguros y warrants), otras no lo están y surgen exclusivamente de una práctica crediticia que debe ser analizada, en su anclaje legal antes que operativo. Éste último es el caso de los documentos en custodia de bienes inmuebles y predios rurales, contratos o documentos de compromiso de venta a futuro y las certificaciones de organismos comunitarios u organizaciones territoriales, que no constituyen (legal ni doctrinalmente) garantías específicas y no son medios de generación de derechos reales de garantía, para asegurar del cumplimiento de obligaciones patrimoniales.

Conforme a la doctrina y la ley, esas específicas llamadas “garantías convencionales” no hacen intangibles los bienes del deudor respecto de los demás acreedores, no los sustraen del concurso quirografario de acreedores y no pueden establecer un derecho de persecución de esos bienes. La cruda realidad nos demuestra que esto es así y que por ello se pueden obtener duplicados de títulos de propiedad, efectuar inscripciones fraudulentas en registros públicos, suscribir contratos que no cumplen y obtener certificaciones de cualquier tipo.

Por las breves consideraciones expuestas, existe la necesidad de reformular el articulado de referencia, para compatibilizarlo con otros componentes del ordenamiento jurídico nacional, tales como los códigos Civil y de Comercio, y lo que es más importante, con la Constitución Política del Estado que en su artículo 394 establece que la pequeña propiedad agraria es inembargable.

En consecuencia, existe la necesidad de introducir algunos ajustes al anteproyecto, para evitar que la Asfi reglamente esas mal llamadas garantías no convencionales, sin existir una base legal sustantiva consistente, y que el Estado se embarque en la creación de un nuevo sistema de registro público de las mismas, al margen del ordenamiento legal e institucional existente.

El proyecto de Ley de Servicios Financieros requiere precisar su campo de aplicación personal (Art. 151), a tiempo de referirse a ciertas entidades financieras. La caracterización de las entidades financieras de vivienda, las IFD y las EFC (Arts. 245, 271 y 293, respectivamente) adolece de una evidente imprecisión conceptual, al no definir su tipo jurídico constitutivo y generar un vacío legal, en lo concerniente a su naturaleza jurídica constitutiva y la normativa que debe regir su organización y funcionamiento.

Esa imprecisión es más evidente en el caso de las entidades financieras de vivienda, que quedan relegadas a una suerte de “limbo” jurídico constitutivo, en el que se pueden considerar simultáneamente como asociaciones civiles, como sociedades comerciales o como entidades de un nuevo tipo. A diferencia de las IEFD y las EFC, que son caracterizadas como “organizaciones”, las entidades financieras de vivienda son caracterizadas simplemente como “sociedades”, por el Art. 245 del proyecto. Esa falencia, que deja a las entidades de vivienda sin tipificación jurídica constitutiva definida y a una sujeción indubitable al campo de aplicación de una norma constitutiva concreta, se complica más aún cuando se aborda el tratamiento de su organización y funcionamiento, sin concordancia con el Código de Comercio y el Código Civil y se termina por crear un tipo  jurídico constitutivo híbrido, carente de sustento legal y doctrinal. 

En ese marco de tratamiento normativo errático e inconsistente, los Arts. 245 y 246 del proyecto dan a entender que esas entidades son sociedades comerciales y deben inscribirse en el Registro de Comercio; y contradictoriamente, los Arts. 257 al 263 muestran que esas entidades responden a la organización y funcionamiento propios de las asociaciones civiles regidas por el Código Civil. Ese inapropiado tratamiento jurídico se complica más al constatar que algunos artículos, como los referidos al capital social y los certificados de capital (Art. 248), podrían hacer suponer que, en realidad, la ley se refiere a un nuevo tipo jurídico constitutivo de persona colectiva, diferente de las asociaciones civiles no lucrativas, y también de las sociedades comerciales anónimas cuyo capital se divide en acciones.

Esta última hipótesis es obviamente inaceptable y su afirmación sería violatoria del Art. 410 de la CPE, que establece el sometimiento de los órganos públicos a los preceptos constitucionales y las leyes nacionales. En este orden, es claro que la ley de servicios financieros no puede crear tipos jurídico constitutivos diferentes de los establecidos por el Código Civil y el Código de Comercio. Por eso, en una línea de mejoramiento del proyecto, es necesario que el proyecto referido supere estos problemas conceptuales, antes de ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Estamos todavía a tiempo para corregir esas deficiencias y lograr un producto legislativo, doctrinal y conceptualmente sólido y, lo que es más importante, respetuoso de la CPE y concordante con el Código Civil y el Código de Comercio.

En conclusión, para no desmerecer este importante instrumento de política económica y financiera, debería hacerse una correcta tipificación de las entidades financieras de vivienda. Si se quiere evitar daños a la institucionalidad, solvencia y estabilidad de una parte del sistema financiero, la aprobación de esta ley no puede soslayar el problema identificado y dejarlo sin solución.