Ante la promulgación de la Ley 708, inspirada en la solución pacífica de controversias, en Bolivia se construye un marco legal que permite el desarrollo de la conciliación y principalmente del arbitraje. En este sentido, esta ley introduce de manera novedosa la figura del Árbitro de Emergencia y su regulación a partir de los artículos 67 al 71, con el objetivo de satisfacer la necesidad de viabilizar la aplicación de medidas cautelares o provisionales que la parte requiera con carácter de urgencia y que no puedan esperar hasta la constitución del Tribunal Arbitral.
En cuanto a su aplicación, la nueva ley establece como requisito el “pacto expreso de las partes”, conocido en la práctica arbitral internacional como el sistema opt-in, por lo que este mecanismo se activará siempre que exista acuerdo expreso entre las partes en la cláusula arbitral o en el acuerdo arbitral. Es importante destacar que el procedimiento de aplicación del Árbitro de Emergencia descansa en el “carácter de urgencia”, una característica especial por la rapidez con la que tiene que tomar sus decisiones, dada la naturaleza de las mismas, permitiendo designar de manera sencilla y rápida.
Para la obtención y amparo de una medida cautelar, el fumusbonis iuris junto con el periculum in mora son las condiciones o presupuestos requeridos. En este sentido, de confirmarse la urgencia y la gravedad de la situación, el Árbitro de Emergencia deberá intervenir a fin de evitar perjuicios irremediables sobre la aparente existencia del derecho que se pretenda proteger (fumusbonis iuris), sin importar qué suceda después de la constitución del Tribunal Arbitral.
Respecto del periculum in mora, la resolución emitida por el Árbitro de Emergencia encuentra su justificación en el momento de dictar la medida cautelar y así neutralizar los daños producibles; sin embargo, por su naturaleza esta decisión deberá ser menor a la que emplea un juez ordinario para decidir el mismo asunto.
Asimismo, el Árbitro de Emergencia, cuando emita su laudo, también deberá considerar el elemento de la gravedad bajo un criterio proporcional, analizando que la aplicación de una medida cautelar implica: “i) Idoneidad, es decir que sea apta para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella; ii) que sea necesaria o imprescindible, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas; y iii) que aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que se imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de hechos y de las sospechas existentes”.
A fin de evitar una posible responsabilidad y el perjuicio que pudiese ocasionar la imposición de una medida cautelar, la nueva ley determina la remisión al Código Procesal Civil, en el cual está regulada la figura de la contracautela. La figura del Árbitro de Emergencia contribuirá al cumplimiento de los principios de economía y celeridad, ya que resuelve una cuestión muy reclamada en los procedimientos arbitrales como son la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares y las medidas preparatorias. Finalmente, la ejecutabilidad de la decisión del Árbitro de Emergencia es el reto más importante para el éxito de la figura.