A un día de llevarse a cabo la votación (3D) de las planchas “cuoteadas” por los dos tercios del oficialismo y sus movimientos sociales en la Asamblea, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) dieron a conocer su aciaga sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por un grupúsculo de fanáticos masistas.

En su primera parte resolutiva, la SCP 0084 declara “la aplicación preferente del Art.23 de la Convención Americana sobre derechos humanos, por ser la norma más favorable en relación a los derechos políticos, sobre los Arts.156, 168 (…)” y otros. Al respecto, no es exacto afirmar que en materia de DDHH tratados e instrumentos internacionales están “por encima” de nuestra CPE. Para empezar, esta forma de interpretación es una “excepción” a la regla interpretativa del Art.196.II de la CPE, que ordena “aplicar con preferencia la voluntad del constituyente”, “así como el tenor literal del texto”. La referida excepción es fácil de dimensionar, entendiendo que los tratados en materia de derechos humanos se aplicarán “con preferencia” a los DDHH contenidos en nuestra Constitución (Art.256). Y/o que los derechos y deberes de la CPE se “interpretarán de conformidad” con tratados de DDHH (Art.13.IV). En ambos casos, tal aplicación preferentemente procede únicamente si el criterio de “favorabilidad” ha sido satisfecho, mas no por oportunismo político particularista.

En ese orden de ideas, esta excepción opera, por ejemplo, frente a casos de eventual “contradicción” o “menor protección” del derecho legislado en nuestra CPE, comparado con el mismo derecho, tal y como está instituido en el tratado. En consecuencia, tal aplicación “con preferencia” del Art.256 técnicamente no hace sino “convertir” a los derechos humanos establecidos en los tratados en parte integrante de nuestro ordenamiento.

No posee el efecto de “dejar inaplicable” artículo constitucional alguno, y menos subvierte la primacía constitucional (Art.410.II).

Ahora bien, ya ingresados al fondo, tanto accionantes como magistrados ignoraron que en el caso boliviano la reglamentación del ejercicio de los derechos y oportunidades (políticos) está dispuesta en los artículos 167 y 234 de la CPE respectivamente, mas no en el artículo 168, objeto, entre otros, de su acción. Consiguientemente, considerando que el Pacto de San José, en su Art. 23/II, dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades “por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma” y otros; tenemos que la reglamentación para quienes accedan a la candidatura a la presidencia del Estado boliviano está establecida en el Art.167 de la CPE, que requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público (Art.234 CPE); y específicamente, contar con 30 años de edad cumplidos al día de la elección y haber residido de forma permanente en el país cinco años anteriores a la elección.

Es decir que los criterios que reglamentan el ejercicio de derechos y oportunidades de la CPE boliviana no exceden de ninguna forma los establecidos por el Pacto de San José, como para haber satisfecho la favorabilidad requerida (de un presunto “mejor” derecho respecto a otro) que exige el Art.256 de la CPE, para la aplicación preferente del referido pacto. Asimismo, no está de más señalar que el Art.168 no contiene “un derecho” ni tampoco contempla una “causal de suspensión de derechos políticos” (como las del Art.28 de la CPE); doctrinariamente contiene el periodo de mandato, la facultad para repostular/reelegirse (que no es un derecho, en tanto es optativa) y la forma de “terminación del mandato” presidencial; es decir, situaciones absolutamente distintas.

Por tanto, el Art.256 de la CPE (base de la acción y del fallo) que establece “la aplicación preferente” en este caso es inaplicable, porque la CPE, en sus artículos 26-29, declara derechos políticos incluso más favorables que el Pacto de San José. Y porque, finalmente, ¡ningún derecho político es “absoluto” si al mismo tiempo se pretende garantizar el ejercicio de los derechos de los demás bolivianos!

A un día de llevarse a cabo la votación (3D) de las planchas “cuoteadas” por los dos tercios del oficialismo y sus movimientos sociales en la Asamblea, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) dieron a conocer su aciaga sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por un grupúsculo de fanáticos masistas.

En su primera parte resolutiva, la SCP 0084 declara “la aplicación preferente del Art.23 de la Convención Americana sobre derechos humanos, por ser la norma más favorable en relación a los derechos políticos, sobre los Arts.156, 168 (…)” y otros. Al respecto, no es exacto afirmar que en materia de DDHH tratados e instrumentos internacionales están “por encima” de nuestra CPE. Para empezar, esta forma de interpretación es una “excepción” a la regla interpretativa del Art.196.II de la CPE, que ordena “aplicar con preferencia la voluntad del constituyente”, “así como el tenor literal del texto”. La referida excepción es fácil de dimensionar, entendiendo que los tratados en materia de derechos humanos se aplicarán “con preferencia” a los DDHH contenidos en nuestra Constitución (Art.256). Y/o que los derechos y deberes de la CPE se “interpretarán de conformidad” con tratados de DDHH (Art.13.IV). En ambos casos, tal aplicación preferentemente procede únicamente si el criterio de “favorabilidad” ha sido satisfecho, mas no por oportunismo político particularista.

En ese orden de ideas, esta excepción opera, por ejemplo, frente a casos de eventual “contradicción” o “menor protección” del derecho legislado en nuestra CPE, comparado con el mismo derecho, tal y como está instituido en el tratado. En consecuencia, tal aplicación “con preferencia” del Art.256 técnicamente no hace sino “convertir” a los derechos humanos establecidos en los tratados en parte integrante de nuestro ordenamiento.

No posee el efecto de “dejar inaplicable” artículo constitucional alguno, y menos subvierte la primacía constitucional (Art.410.II).

Ahora bien, ya ingresados al fondo, tanto accionantes como magistrados ignoraron que en el caso boliviano la reglamentación del ejercicio de los derechos y oportunidades (políticos) está dispuesta en los artículos 167 y 234 de la CPE respectivamente, mas no en el artículo 168, objeto, entre otros, de su acción. Consiguientemente, considerando que el Pacto de San José, en su Art. 23/II, dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades “por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma” y otros; tenemos que la reglamentación para quienes accedan a la candidatura a la presidencia del Estado boliviano está establecida en el Art.167 de la CPE, que requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público (Art.234 CPE); y específicamente, contar con 30 años de edad cumplidos al día de la elección y haber residido de forma permanente en el país cinco años anteriores a la elección.

Es decir que los criterios que reglamentan el ejercicio de derechos y oportunidades de la CPE boliviana no exceden de ninguna forma los establecidos por el Pacto de San José, como para haber satisfecho la favorabilidad requerida (de un presunto “mejor” derecho respecto a otro) que exige el Art.256 de la CPE, para la aplicación preferente del referido pacto. Asimismo, no está de más señalar que el Art.168 no contiene “un derecho” ni tampoco contempla una “causal de suspensión de derechos políticos” (como las del Art.28 de la CPE); doctrinariamente contiene el periodo de mandato, la facultad para repostular/reelegirse (que no es un derecho, en tanto es optativa) y la forma de “terminación del mandato” presidencial; es decir, situaciones absolutamente distintas.

Por tanto, el Art.256 de la CPE (base de la acción y del fallo) que establece “la aplicación preferente” en este caso es inaplicable, porque la CPE, en sus artículos 26-29, declara derechos políticos incluso más favorables que el Pacto de San José. Y porque, finalmente, ¡ningún derecho político es “absoluto” si al mismo tiempo se pretende garantizar el ejercicio de los derechos de los demás bolivianos!

Recientemente, el Tribunal Constitucional emitió la Sentencia Constitucional N°0076/2017 respecto a la Acción de Inconstitucionalidad presentada por el diputado Horacio Poppe y otros, declarando la inconstitucionalidad de la frase: “(…) permitirá a la persona ejercer todos los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales (…)” contenida en el parágrafo II del Art. 11 de la Ley 807 de Identidad de Género.

Para empezar, debemos señalar que la Ley 807, al ser contraria al Derecho Natural, establecía un ejercicio del derecho a la identidad de género injusto (en la frase suprimida), y jamás tuvo la finalidad de realizar justicia. Ejemplo: si los humanos no tenemos alas (cual aves), por fuerza del orden natural, por más que una ley nos lo “reconociera” (ignorando nuestra realidad biológica), sería imposible materializar el objeto de dicha norma; ergo, sería un derecho injusto.

Ahora bien, la Constitución Política del Estado define las calidades de varón y mujer con fundamento en su realidad biológica. Por ejemplo, en el Art. 45-V, al disponer que “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”, nos permite colegir que define la condición de mujer (y a contrario sensu la de varón) con base en la maternidad (1) y la capacidad de concebir o embarazarse (2), a partir de la unión óvulo femenino con un esperma masculino se entiende; situaciones que un varón “convertido en mujer” no puede lograr materialmente en el presente.

Y en ese entendido, a su vez se codefinen los derechos sexuales y reproductivos de los varones y de las mujeres (Art. 66, CPE), que no admiten “muda” de sexos alguna que pueda tener efecto jurídico alguno reconocible. Ya que el sexo es un atributo de la personalidad jurídica inmodificable, con el que nace un ser humano (Art. 1 Código Civil) y que lo acompañará hasta su muerte o fin de su personalidad (Art. 2-I, Código Civil).

Por otro lado, debemos desmentir la afirmación de que la Sentencia Constitucional 0076 “solo surte efecto desde el día de su emisión y no afecta a los actos anteriores”. Debe quedar claro que esta sentencia elimina la presunción de legalidad de todos los actos (vgr. casamientos, empadronamientos, etc.) que hubieran realizado personas con los “datos cambiados”, anulándolos. Ya que declarada la inconstitucionalidad de la mencionada frase del Art. 11 de la Ley 807, los hechos se retrotrajeron al momento previo a la promulgación de la norma ilícita, para considerarla cual si jamás hubiera “nacido a la vida jurídica”.

Tal efecto de nulidad fue generado con carácter ex tunc (desde siempre), por la verdad jurídica restablecida por la SCP 0076. Misma que, restaurando la regularidad de la norma jurídica (Ley 807) con la norma constitucional y con el Derecho (rectius, Ley natural/justicia), estableció que las personas reguladas por la norma 807 no tienen derecho a todos los derechos fundamentales. Otro caso que evidencia que los derechos no son ilimitados se observa en el Art. 32.2 del Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Finalmente, nuestra Constitución no permite efecto “ultractivo” alguno por el que los actos realizados en virtud a una norma declarada inconstitucional pudieran seguir siendo vigentes. En su Art. 203, la CPE establece que “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio.” Aquí, el efecto de las sentencias es absoluto, con carácter ex tunc, sin excepciones. Por elemental lógica, si los efectos de las sentencias solo tuvieran carácter parcial ex nunc (desde ahora), como ilícitamente contempla la Ley 254 en su Art. 14 in fine, no se estaría respetando el cumplimiento obligatorio de la cosa juzgada constitucional. Por ello, el sistema jurídico establece que la acción de nulidad es imprescriptible. Porque el hecho o el acto (norma) que es nulo, siempre va a ser nulo; no es susceptible de “subsanación”. 

El oficialismo concluyó el proceso de preselección judicial afirmando que “se priorizaron los puntajes más altos”. Sin embargo, por mencionar tan solo un detalle, en la papeleta no figuraba una casilla (a lado de cada candidato) con la puntuación final que obtuvieron en instancias previas, para priorizar su elección como las “planchas” que circularon en WhatsApp.

Ahora, de cara al proceso electoral de diciembre, los quijotes masistas del proceso de preselección afirman que “la campaña por el voto nulo no tendrá efecto legal”. El debate hasta el #3D (diciembre) se centrará en los efectos que vaya (o no) a tener el anunciado voto nulo promovido por la población; y, por parte, la conminatoria al “voto orgánico” de las “planchas” que fueron remitidas al Tribunal Supremo Electoral.

Al respecto no está de más recordar que en diciembre serán elegidos los candidatos judiciales que obtengan “mayoría simple” de votos. Es decir, el resultado de la suma de votos efectivos (a favor), en una cantidad superior respecto a otros candidatos. Una fórmula que facilita la inducción oficialista al voto orgánico (por “plancha”) al que están malacostumbrados, sin importar “el mérito” (o el puntaje que paradójicamente no resultó siendo un criterio en la papeleta). En todo caso, en el futuro podría concebirse que la votación final sea por “mayoría calificada”.

De la forma que fuere, si al desencanto social sufragado en 2011 se suman las constantes irregularidades denunciadas del proceso de preselección  como los criterios de paridad y de autoidentificación indígena forzados, la repostulación de magistrados que confesaron su “fanatismo” por Evo Morales y la tentación oficialista por hacer “interpretar” la norma a los magistrados que vayan a resultar electos para el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) en —ilícito— favor de una nueva repostulación del binomio Morales-García. Podríamos vaticinar que en diciembre incluso se supere el 60% del desencanto social de 2011. Y eso sin descartar que el denominado “Estado mayor del pueblo”, hoy en rearticulación en contra del Gobierno, siga en movilizaciones para entonces.

Dicho lo cual, podemos llegar a colegir que la repercusión social del voto nulo del 3D será semejante a la del No del 21F. Y en cierto punto están vinculados ambos escenarios, por la probable jugarreta que, reiteramos, pretendan con los magistrados del TCP que resulten elegidos.

A seis años de su primer fracaso judicial, en el oficialismo siguen sin asimilar los efectos que trae consigo la emisión del voto nulo. Esta variedad de voto, tal cual yace legislada en el Art. 161 c) de la Ley 026 (Régimen Electoral), no “anula” candidaturas por la sola cantidad de votos nulos que obtengan, en contraposición a los “efectivos”. Su efecto va más allá, y es dado por la propia CPE.

Si bien las “planchas” de candidatos preseleccionados por los dos tercios del oficialismo resultarán siendo electas, es muy probable que éstas también presenten elevados porcentajes de ilegitimidad por la sumatoria de votos nulos y blancos. Y esto le debe preocupar al masismo, porque según establece expresamente el Art. 232 de la Constitución: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad (…)”, entre otros. Ergo, si la votación efectiva (a favor) que consigan sus “planchas” (por mayoría simple) resulta porcentualmente inferior en comparación a la emisión de votos nulos o blancos, como efecto del desencanto social acumulado que anotamos líneas arriba, resultarán siendo electos contra legem; contra el principio constitucional de legitimidad (“de origen” en este caso) necesario para que sean aceptados como servidores públicos judiciales, y que rige a la administración pública en general.

Sus mandatos (al igual que en 2011) “nacerán viciados de nulidad” a la vida jurídica. Razón por la cual, finalmente, Evo Morales quedaría prohibido de ministrar posesión a quienes resultaren rechazados e impedidos constitucionalmente.

En los últimos años, bastante hemos venido advirtiendo en torno a la ilegalidad de la consulta de 2012 en el Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS), que no fue previa, sino ilegalmente posterior después de que se asumieran medidas administrativas y legislativas tendientes a afectar a los indígenas que habitan esa área protegida; así como sobre su “blindaje jurídico”, en tanto fue declarado parque nacional y territorio indígena de los pueblos que ancestralmente lo habitan (DS 22610 de 1990); y los nuevos derechos y garantías reconocidos por la Constitución de 2009 en favor de las comunidades indígenas y del medioambiente.  

Semanas atrás, el Presidente del Estado promulgó la Ley 969, que “quitó” la intangibilidad del TIPNIS, abrogando la Ley 180 de 2011 que en su Art. 3 prohibía expresamente que la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos atraviese ese parque nacional; con el fin de construir esa vía “quieran o no quieran” (Evo dixit); atentando así contra el régimen constitucional de los recursos naturales (delito de traición a la patria) comprendidos dentro del TIPNIS.

El subterfugio del oficialismo para imponer su Ley 969 (“inejecutable”, por cierto, al basarse en resultados de una ilícita consulta posterior) era que su calidad de “intangible” supuestamente impedía la ejecución de proyectos y programas de desarrollo sostenible que beneficien a los indígenas que habitan ese parque nacional. Ignorando así que Evo Morales, en 2012, promulgó el Decreto Supremo 1146 (reglamentario de la Ley 180), que en su Capítulo II Intangibilidad del TIPNIS define claramente los alcances de tal cualidad. Y lo hacía en armonía con “la cultura de los pueblos indígenas que lo habitan”, y la “concepción propia de desarrollo, en el marco del plan de manejo del área protegida y la Constitución Política del Estado.” Es decir, no había obstáculo alguno para diseñar y ejecutar su desarrollo, más que voluntad para hacerlo.

Ahora bien, si tuviéramos que sugerirles a los indígenas en torno a decisiones que los liberen de “las cadenas” centralistas del Gobierno y presiones sectoriales de sus afines, lo primero sería que opten por consolidarse como autonomía indígena. En el marco de esta forma de autogobierno, los indígenas que habitan el TIPNIS podrían “impulsar su desarrollo integral, así como la gestión de su territorio”. Es más, así pondrían “candados” constitucionales para que ciertas materias como “la administración y preservación de áreas protegidas en su jurisdicción” (Art. 304 I.7, CPE) ya no sean legisladas por la Asamblea Legislativa Plurinacional, como competencia del nivel central (y el capricho político); sino, sean “exclusivas” de su autonomía.

Asimismo, al amparo del Art. 31 de la CPE, también podrían hacer prevalecer su derecho al “aislamiento voluntario”. Esto, previendo el irreversible daño que implicaría atravesar su hábitat y la exposición al saqueo transnacional-petrolero, al avance de la “línea roja” por parte de los flujos migratorios colonos y su particular sistema de vida (anexado a la depredatoria economía de la hoja de coca) que implicaría, entre otras variables exógenas.

Finalmente, para conceptualizar mejor en torno al mencionado derecho al “aislamiento voluntario” (como complemento al autogobierno de los indígenas del TIPNIS), la Sentencia Constitucional 0014/2013-L, en su acápite III.9. Los pueblos indígenas aislados, dispone que: “los pueblos en aislamiento son pueblos o segmentos de pueblos indígenas que no mantienen contactos regulares con la población mayoritaria y que además suelen rehuir todo tipo de contacto con personas ajenas a su grupo. También pueden ser grupos pertenecientes a diversos pueblos ya contactados que tras una relación intermitente con las sociedades envolventes deciden volver a una situación de aislamiento como estrategia de supervivencia y rompen voluntariamente todas las relaciones que pudieran tener con dichas sociedades. Para estos pueblos el aislamiento no ha sido una opción voluntaria, sino una estrategia de supervivencia”.