Se cuenta que en Bagdad reinaba un Califa llamado Abdul el jurista, que se ocupaba de dictar leyes claras y rigurosas a sus súbditos, buscando ordenar jurídicamente hasta el más mínimo detalle de la vida de los habitantes. Sin embargo, no estaba satisfecho y temía olvidar regular alguna conducta. Entonces, preguntó por los hombres más sabios de la época y los mandó a llamar, y les dijo: “tengo la sensación de que la vida de mis súbditos se está escapando de mis manos, no consigo que mis leyes prevean todas las cosas que puedan hacer. ¿Cómo lo puedo solucionar?” A lo que los sabios le dijeron: “dicta una ley suprema que diga que todo lo que no está prohibido por las leyes del Califato, estará permitido”. Había nacido la norma de clausura. En Bolivia, la tenemos desde la Constitución de 1938, que en su artículo 29 señalaba “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban”, se reiteró en las Constituciones de 1945, 1947, 1961, 1967 y sus reformas posteriores, y la encontramos en el parágrafo IV del artículo 14 de la Constitución de 2009 vigente de la siguiente manera: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”. Debe aclarase que la norma de clausura se refiere a los seres humanos y no a los cargos que estos ocupan circunstancialmente, en este sentido los alcaldes, gobernadores, asambleístas y otros, cuando realizan acciones que provienen de sus funciones bajo su estatus de servidores públicos, es decir, acciones que provienen del cargo, deben realizarlo bajo las atribuciones y competencias que la Constitución y las leyes lo permiten, de lo contrario sus acciones serían nulas, como lo señala el artículo 122 de la CPE vigente: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”. Sin embargo, cuando no se trata de las funciones de estos cargos, lógicamente pueden ejercer todos los derechos que les asisten como seres humanos y personas, con las limitaciones de las prohibiciones expresas para los seres humanos.

Los juristas argentinos Alchourrón y Bulygin señalan la pertinencia lógica de la norma de clausura de la siguiente manera: consideremos que no haya una norma que permita una conducta ni una que la prohíba, entonces la misma estaría tanto prohibida porque no hay norma que la permita, como permitida porque no hay norma que la prohíba, y esto sería ilógico, por lo que en un ordenamiento jurídico liberal, es decir aquel que valora la libertad individual al máximo, toda persona tiene la libertad de ejercer al máximo sus derechos con el límite de las prohibiciones expresas.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

La situación en la que la Constitución Política del Estado (CPE) no es cumplida, y en consecuencia se registran vulneraciones de derechos y procesos de desinstitucionalización, que no son solo responsabilidad de algunas autoridades sino de una serie de situaciones estructurales de un gobierno en ejercicio, ha sido denominada por la doctrina constitucional como Estado de Cosas Inconstitucional.

En la sentencia T762/15 de 16 de diciembre de 2015, la Corte Constitucional colombiana señala que la figura del Estado de Cosas Inconstitucional es aquella mediante la cual esta Corte, como otros tribunales en el mundo, ha constatado que en algunas situaciones particulares el texto constitucional carece de efectividad en el plano de la realidad, tornándose meramente formal. Se ha decretado al verificar el desconocimiento de la Constitución en algunas prácticas cotidianas en las que interviene la Administración, y en las que las autoridades públicas, aún al actuar en el marco de sus competencias legales, tejen su actividad al margen de los derechos humanos y de sus obligaciones constitucionales, en relación con su respeto y garantía.

Entiéndase que el Estado de Cosas Inconstitucional caracteriza no solo el incumplimiento de la CPE, sino una práctica continua y estructural de desinstitucionalización. Para explicarla se tiende a acumular todos los casos similares que de manera conjunta evidencien esta disociación entre el Derecho, sus instituciones y la realidad y se busque no sentencia, sino una solución en un programa de acción de políticas coordinadas ante una falla estructural, que tenga la finalidad de reencaminar la vida cotidiana a la vivencia y vigencia material de los derechos y garantías, es decir, traer de nuevo la vivencia del Estado Constitucional de Derecho.

Si bien el Estado de Cosas Inconstitucional resulta de mucha claridad para quienes lo sufren, algunos criterios permiten evidenciarla: a) vulneración sistemática y generalizada de varios derechos constitucionales a un número significativo de personas; b) prolongada omisión de las autoridades para dar cumplimiento a los derechos establecidos en la Constitución; c) adopción de una serie de prácticas contrarias a la Constitución como si fueran normales y hasta justificadas por excepción, aunque se empiecen a utilizar regularmente; d) falta de expedición de medidas legislativas o administrativas para evitar esa vulneración de derechos e incumplimiento de la CPE; e) vulneración de derechos que no proviene de una autoridad o de algunas autoridades, sino que es estructural al gobierno en ejercicio y cuya víctima es la población. 

Curiosa figura la del Estado de Cosas Inconstitucional. Muchas veces la justicia suele ser compleja y de difícil definición, pero la injusticia suele ser clara y transparente.

La separación de poderes (SP) proviene de la idea de gobiernos mixtos que ya se vislumbraba en la antigua Grecia, en particular, en las reflexiones de Aristóteles en su texto La Política, pero que alcanzaron una mayor exposición en la Roma republicana, en los textos del historiador Polibio. La idea era que el poder frenaba al poder, es decir, la monarquía (los cónsules) era limitada por la aristocracia (el Senado) y ambas por la democracia (las comitia), generando una tensión que lograba un equilibrio dinámico.

Revise: De Puno a La Paz

Muchos siglos más tarde, John Locke, uno de los primeros pensadores liberales de Europa, proponía una primera versión de SP, en su libro Segundo tratado sobre el gobierno civil escrito en 1660, pero publicado 30 años más tarde en 1690, planteaba una SP conformada por un Ejecutivo a la cabeza del monarca, un Legislativo encargado de la aprobación de leyes y tributos, y un Federativo encargado también al monarca pero dedicado a las relaciones internacionales, en particular a la guerra; Locke no contempló al llamado Poder Judicial. Será Montesquieu quien describiendo a la forma de organización del poder señale la triada clásica de la SP en Ejecutivo, Legislativo y Judiciario, en su clásico libro Del espíritu de las leyes publicado en 1748. Para Montesquieu la preocupación central se encuentra en que los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo) no puedan ejercer funciones judiciales y, en consecuencia, el Judicial no pueda ejercer funciones políticas.

En 1789, en el desarrollo de la Revolución Francesa, se dio a conocer la primera declaración de derechos del mundo moderno, la declaración de 1789, la misma que en su artículo 16 proclama que toda sociedad en la que no está asegurada la protección de los derechos, ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución. De esta manera se esboza una de las primeras definiciones de Constitución como un documento escrito de trascendencia política que declara derechos y protege su respeto a través de una forma de gobierno inspirada en la SP.

El desarrollo de la SP se la debemos a los llamados federalistas (Hamilton, Madison y Jay), quienes difundiendo las virtudes de la Constitución norteamericana de 1787 transforman la idea de SP a la noción de equilibrio (frenos y contrapesos entre los poderes). Con el tiempo, en particular en América, la balanza de los poderes se inclinó cada vez más hacia el Poder Ejecutivo a cargo de la mayor parte de la administración pública, es decir, del llamado Estado administrativo, siendo el modelo presidencialista el que, en su diseño constitucional, parece debilitar la SP y poner en riesgo los derechos de la población y la existencia misma de la Constitución. La SP hoy lucha contra la concentración de poder en el Ejecutivo que amenaza con disolverla.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

En fecha 8 de enero de 1825, Antonio José de Sucre escribía en una carta a Simón Bolívar que las provincias altoperuanas “no querían ser sino de sí mismas”. El 1 de febrero de 1825 desde Puno reiteraba, en una nueva carta a Bolívar, su convicción que una asamblea “resuelva lo que guste de esos pueblos”. La noche del 2 de febrero de 1825, aún en la ciudad de Puno, Sucre elaboró el texto de un decreto que se disponía a publicarlo ni bien llegue a La Paz. Son muchas las diferencias entre el proyecto redactado en Puno y el decreto publicado en La Paz el 9 de febrero de 1825, pero hay algunos contrastes determinantes. En el proyecto de Puno, en el tercer considerando se decía “Que es necesario que estas provincias dependan de un Gobierno que provea a su conservación”, en cambio, en el decreto de 9 de febrero, en su segundo considerando se puede leer que “es necesario que las provincias organicen un Gobierno que provea a su conservación”, la diferencia entre “dependan” y “organicen” es fundamental pues ya no supone que dependan de un gobierno sino que organicen el suyo; asimismo, en el último considerando del proyecto de Puno se dice que el objeto del Ejército libertador es “libertar el país y dejar al pueblo su soberanía”, en cambio en el decreto de 9 de febrero se lee que el objeto del Ejército  libertador  es “libertar el país y dejar al pueblo en la plenitud de su soberanía”, el añadido de “plenitud” a la soberanía no es otra que asegurar su capacidad para constituirse en Estado independiente. En las disposiciones, es decir, los artículos, el texto de Puno posee 12 artículos, en cambio el decreto de La Paz posee 20, los mismos que no son una corrección sino una nueva redacción, con un criterio electoral más complejo.

Revise: Demoprotección

El decreto del 9 de febrero de 1825 convocó a la elección de diputados y a su sesión en asamblea a realizarse en la ciudad de Oruro en el mes de abril, en la que debían sancionar un gobierno provisorio y decidir sobre la suerte y los destinos de estas provincias.

Hay una paradoja constituyente en este decreto: solo es posible la unidad a partir de la representación. El hecho de elegir representantes, llámense diputados, constituía en si una unidad a representar. Este fue posiblemente el primer momento constituyente que no sólo preparaba la independencia del Estado, sino que, en su formulación, en su existencia, parecía ya hacerlo, y así lo entendió Bolívar, que mediante decreto del 16 de mayo de 1825 dictado en Arequipa, condiciona los resultados de esta Asamblea General a los resultados del nuevo congreso del Perú que debía realizarse en 1826. Como sabemos, la Asamblea convocada por Sucre se desarrolló no en Oruro sino en Chuquisaca desde el 10 de julio, dando nacimiento, el 6 de agosto de 1825, al Estado del Alto Perú.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

Cuando al profesor de teorías de la democracia de la Universidad de Florencia, Giovanni Sartori, le preguntaron sobre cuáles son las condiciones mínimas para hacer posible la democracia, él respondió: demoprotección y demopoder. La primera condición se refiere a la libertad de un pueblo, expresada en la protección del mismo frente a la tiranía. La segunda se refiere a la participación del pueblo en el gobierno, entendida como la conformación de un gobierno popular. Las preguntas siguieron y esta vez le preguntaron al profesor italiano cuál de ambas —demoprotección o demopoder— es más importante. La respuesta de Sartori fue que ambas condiciones son importantes, pero agregó que una es prioritariamente necesaria para la otra, y para entender esta prioridad hay que comprender que se trata de un tema secuencial: primero se precisa la demoprotección o la libertad del pueblo, para luego poder pensar en la segunda, el demopoder o el gobierno popular. No puede un pueblo gobernarse a sí mismo si antes ese pueblo no es libre. En esta respuesta hay una inclinación, así sea por razones de secuencia, a que la condición básica de la democracia es la demoprotección. Este elemento, en palabras de Sartori, se refiere esencialmente a la domesticación de la política, expresada en medios legales e instituciones estructurales para limitar el ejercicio del poder abusivo, absoluto y arbitrario; por ello la primera característica de la demoprotección es la protección del pueblo frente a la tiranía.

Consulte: Conceptos conjugados

¿Pero a qué se refiere Sartori con la noción de “domesticación de la política”? Sartori responde que se trata de una precondición para el ejercicio de la libertad, esta vez entendida como ausencia de daño o de amenaza de daño, y que es también una precondición para el paso de la demoprotección al demopoder. La domesticación de la política se expresa en la idea de que la política no mate, es decir, que la libertad que tiene toda persona de participar en política no ponga en riesgo su vida, dignidad y honor. Si la participación política de una persona puede llevarla a la muerte, a la tortura o al encarcelamiento, las posibilidades de la democracia son nulas. Si la primera tarea de los rivales en política es la de denigrar, insultar y calumniar al oponente, la práctica democrática está con serios cuestionamientos. Es justamente allí que se precisa de derechos o medios legales, y de mecanismos para protegerlos y llevarlos a la práctica, es decir, instituciones estructurales para limitar el ejercicio de poder abusivo. En consecuencia, en toda sociedad que se precie de llamarse democrática, lo primero que debe resolverse no son las próximas elecciones, sino el acceso a instituciones imparciales de justicia que garanticen los derechos de libertad política de las personas.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA