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sábado 8 ago 2020 | Actualizado a 05:30

Postpositivismo

Lo ideal es la plena constitucionalización, que supone no solo una Constitución rígida, sino también una jerarquía normativa genuina

/ 15 de junio de 2020 / 06:01

Después de la Segunda Guerra Mundial el protagonismo de Constituciones rígidas que incorporan derechos y garantías llevaron a un desplazamiento del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.

Esto llevó a la crisis del paradigma positivista y la emergencia de un nuevo paradigma postpositivista. Las nuevas Constituciones buscaron constitucionalizar el ordenamiento jurídico, tarea que pudo darse en mayor o en menor medida. Lo ideal es la plena constitucionalización, que supone no solo una Constitución rígida, sino también una jerarquía normativa genuina, una fuerza vinculante y de aplicabilidad directa de la Constitución, así como la existencia de un Tribunal Constitucional que interprete las leyes conforme a la Constitución. Esto quiere decir que la Constitución tiene que tener una presencia absoluta en todos los ámbitos y espacios, incluido el debate y el proceso político.

El profesor Joseph Aguiló señala que el postpositivismo supone que (1) las normas de derecho deben ser entendidas no como reglas sino como principios que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible; (2) que los conflictos entre principios cuando se los aplica a casos concretos se resuelven por ponderación, es decir que en algunos casos un principio se sobrepondrá sobre otro, pero en otro caso puede suceder lo contrario; (3) los deberes no suponen el justificativo para la titularidad de derechos; (4) El derecho puede aplicarse por subsunción para casos fáciles, pero para los casos difíciles, en los que no queda claro si la norma lo prevé o lo resuelve, debe acudirse a los principios y ponderarlos en busca de una solución; (5) la ley no crea derechos sino que solo desarrolla los principios establecidos en la Constitución, entonces cuando se aplica la ley se la debe de adecuar a la Constitución, es decir se la moraliza con los valores y fines constitucionales; (6) la validez de las normas no es solo formal (realizadas por órganos y procedimientos competentes) sino material, es decir que debe existir coherencia con los contenidos materiales de la Constitución; (7) un caso fácil, como lo referimos, no demanda deliberación sino simple aplicación de la norma, en tanto un caso difícil precisa deliberación para ponderar la aplicación de la norma al caso concreto, el juez entonces no solo aplica el Derecho sino que es responsable de su decisión; (8) el jurista no observa el derecho sino que se debe ser un participante de una compleja práctica social de mejora del Derecho; (9) el Derecho deja de ser solo prescriptivo, y se convierte en práctica reconstructiva de solución al caso concreto; (10) ya no se trata de enseñar el Derecho, la academia debe involucrarse a desarrollar habilidades, pues el Derecho se ha convertido en argumentación.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Foucault

/ 27 de julio de 2020 / 07:19

Cuando a Michel Foucault le preguntaron ¿cómo quisiera que se lo llame, filósofo, historiador, pensador?, él respondió: «soy una artificero, fabrico algo que sirve para hacer un cerco, una guerra, una destrucción».

En otra entrevista, cuando le preguntaron si era o no marxista, Foucault señaló: “creo haber sido localizado una tras otra, y a veces simultáneamente, en la mayoría de las casillas del tablero político: anarquista, izquierdista, marxista ruidoso u oculto, nihilista, antimarxista explícito o escondido, tecnócrata al servicio del ‘gaullismo’, neoliberal. Un profesor americano se lamentaba que se invitara a los Estados Unidos a un criptomarxista como yo, y fui denunciado en la prensa de los países del Este como cómplice de la disidencia. Ninguna de estas características es por sí misma importante; su conjunto, por el contrario, tiene sentido. Y debo reconocer que esta significación no me viene demasiado mal”.

¿Por qué esta obsesión de clasificar a Foucault? Tal vez porque lo que decía resultaba incómodo. Foucault nos enseñó que nunca hay que dar nada por definitivo, pues cuando nos empezamos a instalar cómodamente en la seguridad de una verdad (clara, segura y evidente) es en ese momento en el que nuestra capacidad de pensar corre mayor peligro. Tener certezas es un síntoma de que dejamos de pensar, pues lo propio del pensamiento vivo es cambiar de pensamiento. Las personas tienden a abrazar una verdad cuando se cansan de pensar, cuando encuentran la comodidad que otorga el lugar común de repetir lo que piensan los demás, y si es necesario mentir y engañar para quedarse en ese cómodo lugar, por supuesto que lo hacen.

Cada determinado tiempo regreso a Foucault, no solo para escribir sobre él, o dar alguna clase o curso sobre su obra, sino para recordar que la contradicción es la fuerza del pensamiento.

Foucault murió en París el 25 de junio de 1984, pero pese a que ya no esté en este mundo, aún sigue publicando. Siguen saliendo a la luz, cursos y libros inéditos. Hace un año atrás se lanzó al público la traducción al español del inédito Historia de la sexualidad, tomo 4: Las confesiones de la carne, este año se prevé la publicación del curso sobre Sexualidad de 1964 en Clermont-Ferrand, y el curso sobre El discurso de la sexualidad en la Universidad de Vincennes en 1969. Pero tal vez el texto más importante que aún falta publicarse sea el de curso 1971-1972 en College de France, titulado Teoría e instituciones penales, con el que comienza sus investigaciones sobre el Derecho como dispositivo de poder para la producción de discursos de verdad. Se trata del comienzo de un recorrido que terminará en la publicación del libro Vigilar y Castigar en 1975. Foucault no pierde actualidad, porque es un autor que nos invita a pensar.

Farit Rojas es abogado y filósofo.

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La Presidenta

Hace unos días murió Silvia Lazarte, la presidenta de la Constituyente

/ 21 de julio de 2020 / 15:42

El 6 de marzo de 2006 se convocaba a la Asamblea Constituyente y, en consecuencia, a la elección de constituyentes, que en un número de 255 constituirían la Asamblea Constituyente. El 2 de julio se llevó a cabo su elección. El Movimiento al Socialismo (MAS) logra que se elijan 137 constituyentes de su partido, siendo la fuerza política más importante, con 53,7% de votos en la Asamblea, seguida por Podemos, una agrupación ciudadana liderada en ese entonces por Jorge Quiroga, que logró 60 constituyentes, es decir 23,5% de votos en la Asamblea.

La Constituyente debía inaugurar sus funciones el 6 de agosto de 2006. Dos días antes, el 4, se eligió a su Directiva, y la presidencia de la misma cayó en manos de Silvia Lazarte, una campesina quechua que representaba como constituyente a Santa Cruz.

La Asamblea se inauguró el 6 de agosto de 2006 en Sucre, tomándose juramento a los 255 constituyentes; sin embargo, no comenzó a funcionar sino unos diez días después (la primera reunión fue el 16 de agosto), pues aun faltaba adecuar las instalaciones del teatro Gran Mariscal, en el cual se desarrollaría una parte de las sesiones de trabajo.

Los primeros meses de la Asamblea se caracterizaron por roces y conflictos entre las bancadas del MAS y de Podemos, debido a la aprobación del Reglamento de debates.

En una de las acaloradas discusiones, el constituyente Román Loayza cae a la fosa del teatro, queda en coma y es trasladado inmediatamente a la Clínica Petrolera.

Durante los meses en los que se debatió la aprobación del Reglamento de debates, Silvia Lazarte junto con la directiva de la Asamblea logra avanzar en consensos: por ejemplo, el 30 de octubre se logra acordar que la Asamblea estará compuesta por 21 comisiones, el 1 de noviembre se aprueba la inmunidad de los constituyentes, el 17 de noviembre se consigue la aprobación del sistema de votación y entonces se retorna al conflicto dentro de la Asamblea, se llevan a cabo las huelgas de hambre, movilizaciones, pues el sistema de votación privilegiaba a la mayoría del MAS y dejaba a la oposición (Podemos, UN, MNR, FRI, y otros partidos y agrupaciones pequeñas) en un rol de observadora. Después de casi tres meses, en los que a la presidenta Lazarte le toca mediar en reuniones entre distintos actores políticos, que incluyen al mismo presidente del Estado, se resuelve el sistema de votación, y el 14 de febrero se aprueba por un 81% de los constituyentes el nuevo sistema de votación, que señala que la aprobación del texto en detalle se aprobará por 2/3 de los constituyentes presentes.

La Constituyente tardó seis meses en llegar a un acuerdo sobre el reglamento; era lógico que precisaría más tiempo y mejores condiciones de diálogo para aprobar un texto constitucional.

Desde fines de febrero empiezan a trabajar las 21 comisiones, el plan era que cada comisión presente sus resultados e inmediatamente se desarrollen los Encuentros territoriales, en los que la Asamblea salió a dialogar con la población, a recoger las propuestas de la sociedad civil organizada. Los Encuentros territoriales terminaron a comienzos de abril, siendo el último el realizado en Santa Cruz, que fue muy conflictivo. Sin embargo, un problema mayor aguardaba a la gestión de Silvia Lazarte: la capitalía plena.

La Asamblea trabajó, no sin conflictos, en la redacción de la propuesta del texto constitucional. Es conocido que los constituyentes del MAS tomaron como modelo la propuesta del llamado Pacto de Unidad, y se empezó a dar forma al texto. El 31 de mayo, Silvia Lazarte solicita a todas las comisiones la finalización de sus informes para que la Asamblea empiece a trabajar en pleno.

El 14 de junio, bajo el liderazgo de Rubén Darío Cuellar (constituyente de Santa Cruz) se presenta la propuesta de que la ciudad de Sucre sea no sólo la capital de Bolivia sino la sede de los poderes y órganos del Estado,lo cual lleva a Asamblea a su mayor conflicto, pues este tema tenía la posibilidad de enfrentar a La Paz y Chuquisaca.

A finales de junio se presenta una serie de presiones a la Asamblea, por cooperativistas mineros, universitarios, organizaciones indígenas, es decir, una serie de sectores que considera que la Constituyente no está tratando sus demandas.

El 2 de julio de 2007 se oficializa que la Asamblea llevará su trabajo hasta el 14 de diciembre de 2007.

El 16 de julio se presentan los informes de las 21 comisiones de la Asamblea, y el tema de la capitalía empieza a tomar forma. Desde agosto este tema irá llevando a la Asamblea a un conflicto cada vez más complejo. El 15 la directiva trató de vetar el tema de la capitalía, lo cual fue uno de sus errores más grandes, pues el conflicto empezó a crecer cada vez más, al punto que el gobierno central tuvo que intervenir, realizar propuestas, y ver formas de dar solución a un enfrentamiento de regiones. La mala gestión del tema de la capitalía estaba dando muerte a la Constituyente, al punto que a fines de noviembre de 2007 y de manera intempestiva la Asamblea es convocada a sesiones en el Liceo Militar, pues era imposible llevar a cabo las sesiones en el teatro Gran Mariscal, y el 24 de noviembre se procede a la aprobación del texto en grande para abandonar Sucre. En las cercanías del liceo militar se produjeron enfrentamientos entre la población movilizada de Sucre y las fuerzas del orden, lo que deja la muerte de varias personas.

La Asamblea se va de Sucre y traslada sus sesiones a la ciudad de Oruro.

El 9 de diciembre se aprueba el texto del proyecto de Nueva Constitución Política del Estado, salvo un artículo que la Asamblea prevé que lo apruebe la población junto con el texto constitucional (se trataba del artículo sobre el tamaño máximo de la propiedad agraria), el mismo que debía ser llevado a referéndum, sin embargo, el escenario de conflictividad en el país lo llevará a ser reformado en casi 100 artículos antes de ser sometido a referéndum el 2009.

Este fue el proceso, a grandes rasgos, con el que tuvo que lidiar Silvia Lazarte, la primera presidenta de la Asamblea Constituyente. No fue sencillo, pues el conflicto que tuvo que gestionar tenía la potencialidad de enfrentar a todo el país, sin embargo, Lazarte hizo todo lo posible para evitarlo, con los errores y aciertos que se aprecian de manera más clara con la distancia que hoy tenemos de estos eventos.

Paz en la tumba de Silvia Lazarte.

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Kant o Can’t

Todos estos elementos que encontramos en Kant los usa el filósofo francés Michel Onfray para re pensar el juicio a Eichmann.

/ 29 de junio de 2020 / 06:23

Muchos recuerdan a Kant por la frase “¡Sapere Aude!” que el mismo Kant la interpreta como “ten el valor de usar tu propia razón”. Kant escribe esta frase cuando responde a la pregunta: ¿qué es la ilustración? Era 1784, y ya había escrito su “Crítica de la razón pura”. Entonces intimaba a las personas a pensar por sí mismas. ¿Pero hasta dónde era bueno, según Kant, pensar por uno mismo? No olvidemos que Kant escribió páginas hermosas sobre la libertad y la razón, pero también era un pensador conservador, defensor de la pena de muerte, como defensor de los derechos del Rey.

Entonces podemos estar seguros de que la sugerencia de que usemos nuestra propia razón no se aplica a todos los seres humanos y en todos los casos. Por ejemplo, en el mismo texto en el que nos dice atrévete a pensar (¡Sapere Aude!) señala que un funcionario público no puede pensar, debe obedecer. Un oficial no puede pensar, debe obedecer, un ciudadano no puede cuestionar el pago de impuestos, debe obedecer, debe pagar.

Es decir, hay una esfera, que Kant denomina pública, en la que se puede pensar y, por lo tanto, tener el valor de usar la razón, y hay otra, que Kant denomina privada, en la que no se debe pensar, sino que se debe obedecer. Años más tarde, en 1797, Kant inmortalizará este deber de obediencia en una de sus obras más importantes: La metafísica de las costumbres. Al finalizar el primer libro (sobre la doctrina del Derecho) se lee el imperativo categórico que argumentó en ese libro: “Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros”.

Todos estos elementos que encontramos en Kant los usa el filósofo francés Michel Onfray para re pensar el juicio a Eichmann, el funcionario público nazi que fue juzgado en Jerusalén, y cuyo juicio fue cubierto por Hannah Arendt. Onfray muestra su asombro cuando, al leer el libro de Arendt Eichmann en Jerusalén, durante el interrogatorio que le hacían a Eichmann, éste se declaró kantiano. Entonces cuando Eichmann señala que él solo obedecía órdenes, que solo obedecía la ley, Onfray nos recuerda que siendo kantiano obedecía, como un funcionario público más, la ley porque era la ley. Dura lex sed lex, si bien es un aforismo romano, pero Kant y Eichmann lo podrían firmar juntos.

Uno podría esperar que Kant señale que se debe examinar el contenido de la ley antes de decidirse a obedecerla o a quebrarla y en consecuencia a rebelarse contra ella, pero no, Kant no señala ello en ninguna parte de su obra. Es más, frente al Derecho, Kant cierra filas y nos señala que ni el acto más injusto e insoportable es motivo para no obedecer la ley y por ende a la autoridad. Michel Onfray termina su ensayo Un kantiano entre los nazis recordándonos que a la filosofía de Kant le falta el derecho a desobedecer, a negarse y a resistirse a la opresión.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Kant y el derecho

Para Federico II, un juez representaba el imperio y la primacía absoluta de la ley, que significa la independencia judicial frente al despotismo y la arbitrariedad.

/ 18 de mayo de 2020 / 06:17

Cuenta la leyenda que una mañana de 1747 el rey Federico II de Prusia, molesto porque un molino cercano a su palacio afeaba el paisaje, envió a un edecán para que lo compre y así poder demolerlo. El dueño del molino, un campesino corriente, se negó a venderlo. Entonces el mismo Federico II fue a verlo y lo amenazó de que si no vendía el molino, él lo demolería de todas formas, al fin de cuentas, era el rey. Al día siguiente el molinero se presentó en el palacio y fue recibido por el rey, quien le preguntó si había comprendido cuán justo y generoso había sido con él, pues no le quitó el molino, sino que le ofrecía comprarlo.

El campesino no respondió y entregó al rey una orden judicial que prohibía al rey expropiar o apoderarse de un bien que no es de su propiedad, porque las leyes que el mismo había promulgado así lo ordenaban. Mientras Federico II leía la medida cautelar, todos sus vasallos, cortesanos y funcionarios temblaban, imaginando la furia que se desataría contra el terco molinero y contra el atrevido magistrado. Pero concluida la lectura de la orden judicial, Federico II levantó la mirada y exclamó: me alegra que todavía existan jueces.

Un juez, para Federico II, representaba el imperio y la primacía absoluta de la ley, que significa la independencia judicial frente al despotismo y la arbitrariedad. No es posible la actuación independiente del Poder Judicial si éste está sometido a otro órgano de poder, como en los modelos presidencialistas, en los que el Poder Ejecutivo impera frente a los otros poderes.

Immanuel Kant, quien vivió en Prusia en los tiempos de Federico II, concibió al Estado de derecho como una idea rectora; es decir, un mandato racional rector de los actos tanto de gobernados como de gobernantes. En tanto idea rectora racional, los seres humanos pueden representarse la ley y adecuar sus actos a su mandato. Para Kant, el derecho no es más que “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”. El estudio detallado sobre el derecho según Kant se encuentra en la Metafísica de las costumbres, escrito de madurez en el que Kant elabora una fundamentación de la doctrina universal del derecho y que debería ser de lectura obligatoria para los abogados. 

Con el tiempo, el Estado legal de derecho se transformó en el Estado constitucional de derecho, en el que no solo la ley, sino todos los actos, órganos y poderes estatales deben estar sometidos a la Constitución no solo en lo formal, sino también en sus contenidos. Es decir, en los derechos, garantías, atribuciones y competencias que funcionan como límites al poder abusivo de los gobernantes. Idea rectora que se prorroga desde los tiempos de Federico II hasta hoy.

Farit Rojas es filósofo y abogado.

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Correas y Mir Puig

Óscar Correas y Santiago Mir Puig fueron dos grandes juristas que nos dejaron estos últimos días, pero cuyas obras y legado se mantienen en el estudio del derecho.

/ 11 de mayo de 2020 / 06:30

El 27 de abril falleció en México el maestro Óscar Correas, uno de los principales representantes de la teoría crítica del derecho en América Latina. Correas abordó la teoría del derecho desde un enfoque marxista, desnudando el carácter ideológico y de reforzamiento del discurso del poder que permite la reproducción de las formas de acumulación capitalista. Luego llevó esta reflexión al campo de la sociología jurídica crítica y del pluralismo jurídico. Asimismo impulsó la formación del movimiento denominado “crítica jurídica latinoamericana”, en torno a la fundación de la Revista Crítica Jurídica, que se publica de manera regular desde los 80.

Fue autor de varios libros de introducción al derecho; así como teoría, sociología y antropología del derecho. Sin embargo, el libro Kelsen y los marxistas y la compilación de ensayos de diferentes autores titulada El otro Kelsen fueron sus textos más polémicos y más ricos en lo que respecta a su mirada del derecho. En estos textos explora las posibilidades de lectura de la obra de Kelsen, en particular su perspectiva sobre la teoría pura del derecho, la teoría general del derecho y del Estado, desde una óptica marxista. Gracias a Correas. muchos empezamos a mirar la relación que Kelsen tenía con el marxismo, en particular en una obra poco conocida de Kelsen titulada Teoría comunista del Derecho y del Estado. Correas fue uno de los grandes impulsores para el estudio de Kelsen, pero desde otra manera.

En otra parte del mundo, en Barcelona, el 6 de mayo murió el maestro Santiago Mir Puig, uno de los penalistas más importantes de España y del mundo. Mir Puig desarrolló una teoría del derecho penal bajo las exigencias propias de un Estado social y democrático de derecho, basado en el respeto a los derechos y las garantías constitucionales, incluso antes de la aprobación de la Constitución española de 1978. Es decir, levantó la cabeza sobre la necesidad de pensar un derecho penal para una sociedad democrática aun en pleno régimen del dictador Franco.

Cualquiera que haya leído el fantástico libro Introducción a las bases del Derecho Penal, preparado como texto de oposición de cátedra (esos libros que se hacían para ser merecedores de una cátedra en las universidades) se habrá percatado que su primera edición data de 1976. Mir Puig, al igual que Bacigalupo y Zaffaroni en Argentina, desarrolla una teoría del derecho penal en circunstancias nada alentadoras, durante los 70. Todos los que tuvimos curiosidad académica por el derecho penal estábamos obligados a revisar el voluminoso Derecho Penal, parte general, o su resumen, realizado por el mismo autor, en el texto Fundamentos de Derecho Penal y Teoría del Delito. Óscar Correas y Santiago Mir Puig fueron dos grandes juristas que nos dejaron en días recientes, pero cuyas obras y legado se mantienen en el estudio del derecho.

Farit Rojas, filósofo y abogado

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