Después de la Segunda Guerra Mundial el protagonismo de Constituciones rígidas que incorporan derechos y garantías llevaron a un desplazamiento del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.
Esto llevó a la crisis del paradigma positivista y la emergencia de un nuevo paradigma postpositivista. Las nuevas Constituciones buscaron constitucionalizar el ordenamiento jurídico, tarea que pudo darse en mayor o en menor medida. Lo ideal es la plena constitucionalización, que supone no solo una Constitución rígida, sino también una jerarquía normativa genuina, una fuerza vinculante y de aplicabilidad directa de la Constitución, así como la existencia de un Tribunal Constitucional que interprete las leyes conforme a la Constitución. Esto quiere decir que la Constitución tiene que tener una presencia absoluta en todos los ámbitos y espacios, incluido el debate y el proceso político.
El profesor Joseph Aguiló señala que el postpositivismo supone que (1) las normas de derecho deben ser entendidas no como reglas sino como principios que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible; (2) que los conflictos entre principios cuando se los aplica a casos concretos se resuelven por ponderación, es decir que en algunos casos un principio se sobrepondrá sobre otro, pero en otro caso puede suceder lo contrario; (3) los deberes no suponen el justificativo para la titularidad de derechos; (4) El derecho puede aplicarse por subsunción para casos fáciles, pero para los casos difíciles, en los que no queda claro si la norma lo prevé o lo resuelve, debe acudirse a los principios y ponderarlos en busca de una solución; (5) la ley no crea derechos sino que solo desarrolla los principios establecidos en la Constitución, entonces cuando se aplica la ley se la debe de adecuar a la Constitución, es decir se la moraliza con los valores y fines constitucionales; (6) la validez de las normas no es solo formal (realizadas por órganos y procedimientos competentes) sino material, es decir que debe existir coherencia con los contenidos materiales de la Constitución; (7) un caso fácil, como lo referimos, no demanda deliberación sino simple aplicación de la norma, en tanto un caso difícil precisa deliberación para ponderar la aplicación de la norma al caso concreto, el juez entonces no solo aplica el Derecho sino que es responsable de su decisión; (8) el jurista no observa el derecho sino que se debe ser un participante de una compleja práctica social de mejora del Derecho; (9) el Derecho deja de ser solo prescriptivo, y se convierte en práctica reconstructiva de solución al caso concreto; (10) ya no se trata de enseñar el Derecho, la academia debe involucrarse a desarrollar habilidades, pues el Derecho se ha convertido en argumentación.
Farit Rojas T. es abogado y filósofo