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sábado 4 jul 2020 | Actualizado a 21:00

Kant o Can’t

Todos estos elementos que encontramos en Kant los usa el filósofo francés Michel Onfray para re pensar el juicio a Eichmann.

/ 29 de junio de 2020 / 06:23

Muchos recuerdan a Kant por la frase “¡Sapere Aude!” que el mismo Kant la interpreta como “ten el valor de usar tu propia razón”. Kant escribe esta frase cuando responde a la pregunta: ¿qué es la ilustración? Era 1784, y ya había escrito su “Crítica de la razón pura”. Entonces intimaba a las personas a pensar por sí mismas. ¿Pero hasta dónde era bueno, según Kant, pensar por uno mismo? No olvidemos que Kant escribió páginas hermosas sobre la libertad y la razón, pero también era un pensador conservador, defensor de la pena de muerte, como defensor de los derechos del Rey.

Entonces podemos estar seguros de que la sugerencia de que usemos nuestra propia razón no se aplica a todos los seres humanos y en todos los casos. Por ejemplo, en el mismo texto en el que nos dice atrévete a pensar (¡Sapere Aude!) señala que un funcionario público no puede pensar, debe obedecer. Un oficial no puede pensar, debe obedecer, un ciudadano no puede cuestionar el pago de impuestos, debe obedecer, debe pagar.

Es decir, hay una esfera, que Kant denomina pública, en la que se puede pensar y, por lo tanto, tener el valor de usar la razón, y hay otra, que Kant denomina privada, en la que no se debe pensar, sino que se debe obedecer. Años más tarde, en 1797, Kant inmortalizará este deber de obediencia en una de sus obras más importantes: La metafísica de las costumbres. Al finalizar el primer libro (sobre la doctrina del Derecho) se lee el imperativo categórico que argumentó en ese libro: “Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros”.

Todos estos elementos que encontramos en Kant los usa el filósofo francés Michel Onfray para re pensar el juicio a Eichmann, el funcionario público nazi que fue juzgado en Jerusalén, y cuyo juicio fue cubierto por Hannah Arendt. Onfray muestra su asombro cuando, al leer el libro de Arendt Eichmann en Jerusalén, durante el interrogatorio que le hacían a Eichmann, éste se declaró kantiano. Entonces cuando Eichmann señala que él solo obedecía órdenes, que solo obedecía la ley, Onfray nos recuerda que siendo kantiano obedecía, como un funcionario público más, la ley porque era la ley. Dura lex sed lex, si bien es un aforismo romano, pero Kant y Eichmann lo podrían firmar juntos.

Uno podría esperar que Kant señale que se debe examinar el contenido de la ley antes de decidirse a obedecerla o a quebrarla y en consecuencia a rebelarse contra ella, pero no, Kant no señala ello en ninguna parte de su obra. Es más, frente al Derecho, Kant cierra filas y nos señala que ni el acto más injusto e insoportable es motivo para no obedecer la ley y por ende a la autoridad. Michel Onfray termina su ensayo Un kantiano entre los nazis recordándonos que a la filosofía de Kant le falta el derecho a desobedecer, a negarse y a resistirse a la opresión.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Postpositivismo

Lo ideal es la plena constitucionalización, que supone no solo una Constitución rígida, sino también una jerarquía normativa genuina

/ 15 de junio de 2020 / 06:01

Después de la Segunda Guerra Mundial el protagonismo de Constituciones rígidas que incorporan derechos y garantías llevaron a un desplazamiento del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.

Esto llevó a la crisis del paradigma positivista y la emergencia de un nuevo paradigma postpositivista. Las nuevas Constituciones buscaron constitucionalizar el ordenamiento jurídico, tarea que pudo darse en mayor o en menor medida. Lo ideal es la plena constitucionalización, que supone no solo una Constitución rígida, sino también una jerarquía normativa genuina, una fuerza vinculante y de aplicabilidad directa de la Constitución, así como la existencia de un Tribunal Constitucional que interprete las leyes conforme a la Constitución. Esto quiere decir que la Constitución tiene que tener una presencia absoluta en todos los ámbitos y espacios, incluido el debate y el proceso político.

El profesor Joseph Aguiló señala que el postpositivismo supone que (1) las normas de derecho deben ser entendidas no como reglas sino como principios que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible; (2) que los conflictos entre principios cuando se los aplica a casos concretos se resuelven por ponderación, es decir que en algunos casos un principio se sobrepondrá sobre otro, pero en otro caso puede suceder lo contrario; (3) los deberes no suponen el justificativo para la titularidad de derechos; (4) El derecho puede aplicarse por subsunción para casos fáciles, pero para los casos difíciles, en los que no queda claro si la norma lo prevé o lo resuelve, debe acudirse a los principios y ponderarlos en busca de una solución; (5) la ley no crea derechos sino que solo desarrolla los principios establecidos en la Constitución, entonces cuando se aplica la ley se la debe de adecuar a la Constitución, es decir se la moraliza con los valores y fines constitucionales; (6) la validez de las normas no es solo formal (realizadas por órganos y procedimientos competentes) sino material, es decir que debe existir coherencia con los contenidos materiales de la Constitución; (7) un caso fácil, como lo referimos, no demanda deliberación sino simple aplicación de la norma, en tanto un caso difícil precisa deliberación para ponderar la aplicación de la norma al caso concreto, el juez entonces no solo aplica el Derecho sino que es responsable de su decisión; (8) el jurista no observa el derecho sino que se debe ser un participante de una compleja práctica social de mejora del Derecho; (9) el Derecho deja de ser solo prescriptivo, y se convierte en práctica reconstructiva de solución al caso concreto; (10) ya no se trata de enseñar el Derecho, la academia debe involucrarse a desarrollar habilidades, pues el Derecho se ha convertido en argumentación.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Kant y el derecho

Para Federico II, un juez representaba el imperio y la primacía absoluta de la ley, que significa la independencia judicial frente al despotismo y la arbitrariedad.

/ 18 de mayo de 2020 / 06:17

Cuenta la leyenda que una mañana de 1747 el rey Federico II de Prusia, molesto porque un molino cercano a su palacio afeaba el paisaje, envió a un edecán para que lo compre y así poder demolerlo. El dueño del molino, un campesino corriente, se negó a venderlo. Entonces el mismo Federico II fue a verlo y lo amenazó de que si no vendía el molino, él lo demolería de todas formas, al fin de cuentas, era el rey. Al día siguiente el molinero se presentó en el palacio y fue recibido por el rey, quien le preguntó si había comprendido cuán justo y generoso había sido con él, pues no le quitó el molino, sino que le ofrecía comprarlo.

El campesino no respondió y entregó al rey una orden judicial que prohibía al rey expropiar o apoderarse de un bien que no es de su propiedad, porque las leyes que el mismo había promulgado así lo ordenaban. Mientras Federico II leía la medida cautelar, todos sus vasallos, cortesanos y funcionarios temblaban, imaginando la furia que se desataría contra el terco molinero y contra el atrevido magistrado. Pero concluida la lectura de la orden judicial, Federico II levantó la mirada y exclamó: me alegra que todavía existan jueces.

Un juez, para Federico II, representaba el imperio y la primacía absoluta de la ley, que significa la independencia judicial frente al despotismo y la arbitrariedad. No es posible la actuación independiente del Poder Judicial si éste está sometido a otro órgano de poder, como en los modelos presidencialistas, en los que el Poder Ejecutivo impera frente a los otros poderes.

Immanuel Kant, quien vivió en Prusia en los tiempos de Federico II, concibió al Estado de derecho como una idea rectora; es decir, un mandato racional rector de los actos tanto de gobernados como de gobernantes. En tanto idea rectora racional, los seres humanos pueden representarse la ley y adecuar sus actos a su mandato. Para Kant, el derecho no es más que “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”. El estudio detallado sobre el derecho según Kant se encuentra en la Metafísica de las costumbres, escrito de madurez en el que Kant elabora una fundamentación de la doctrina universal del derecho y que debería ser de lectura obligatoria para los abogados. 

Con el tiempo, el Estado legal de derecho se transformó en el Estado constitucional de derecho, en el que no solo la ley, sino todos los actos, órganos y poderes estatales deben estar sometidos a la Constitución no solo en lo formal, sino también en sus contenidos. Es decir, en los derechos, garantías, atribuciones y competencias que funcionan como límites al poder abusivo de los gobernantes. Idea rectora que se prorroga desde los tiempos de Federico II hasta hoy.

Farit Rojas es filósofo y abogado.

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Correas y Mir Puig

Óscar Correas y Santiago Mir Puig fueron dos grandes juristas que nos dejaron estos últimos días, pero cuyas obras y legado se mantienen en el estudio del derecho.

/ 11 de mayo de 2020 / 06:30

El 27 de abril falleció en México el maestro Óscar Correas, uno de los principales representantes de la teoría crítica del derecho en América Latina. Correas abordó la teoría del derecho desde un enfoque marxista, desnudando el carácter ideológico y de reforzamiento del discurso del poder que permite la reproducción de las formas de acumulación capitalista. Luego llevó esta reflexión al campo de la sociología jurídica crítica y del pluralismo jurídico. Asimismo impulsó la formación del movimiento denominado “crítica jurídica latinoamericana”, en torno a la fundación de la Revista Crítica Jurídica, que se publica de manera regular desde los 80.

Fue autor de varios libros de introducción al derecho; así como teoría, sociología y antropología del derecho. Sin embargo, el libro Kelsen y los marxistas y la compilación de ensayos de diferentes autores titulada El otro Kelsen fueron sus textos más polémicos y más ricos en lo que respecta a su mirada del derecho. En estos textos explora las posibilidades de lectura de la obra de Kelsen, en particular su perspectiva sobre la teoría pura del derecho, la teoría general del derecho y del Estado, desde una óptica marxista. Gracias a Correas. muchos empezamos a mirar la relación que Kelsen tenía con el marxismo, en particular en una obra poco conocida de Kelsen titulada Teoría comunista del Derecho y del Estado. Correas fue uno de los grandes impulsores para el estudio de Kelsen, pero desde otra manera.

En otra parte del mundo, en Barcelona, el 6 de mayo murió el maestro Santiago Mir Puig, uno de los penalistas más importantes de España y del mundo. Mir Puig desarrolló una teoría del derecho penal bajo las exigencias propias de un Estado social y democrático de derecho, basado en el respeto a los derechos y las garantías constitucionales, incluso antes de la aprobación de la Constitución española de 1978. Es decir, levantó la cabeza sobre la necesidad de pensar un derecho penal para una sociedad democrática aun en pleno régimen del dictador Franco.

Cualquiera que haya leído el fantástico libro Introducción a las bases del Derecho Penal, preparado como texto de oposición de cátedra (esos libros que se hacían para ser merecedores de una cátedra en las universidades) se habrá percatado que su primera edición data de 1976. Mir Puig, al igual que Bacigalupo y Zaffaroni en Argentina, desarrolla una teoría del derecho penal en circunstancias nada alentadoras, durante los 70. Todos los que tuvimos curiosidad académica por el derecho penal estábamos obligados a revisar el voluminoso Derecho Penal, parte general, o su resumen, realizado por el mismo autor, en el texto Fundamentos de Derecho Penal y Teoría del Delito. Óscar Correas y Santiago Mir Puig fueron dos grandes juristas que nos dejaron en días recientes, pero cuyas obras y legado se mantienen en el estudio del derecho.

Farit Rojas, filósofo y abogado

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Estado de cosas inconstitucional

La justicia puede ser algo oscuro, de difícil conocimiento, pero la injusticia es clara, es transparente

/ 4 de mayo de 2020 / 06:15

Cuando la Constitución Política del Estado no se cumple o no es efectiva, y en consecuencia se presenta una repetida vulneración de los derechos fundamentales de muchas personas que no es solo responsabilidad de las autoridades (a las que se las podría demandar), sino de una serie de situaciones estructurales de un gobierno en ejercicio, estamos delante de lo que la jurisprudencia colombiana ha denominado como «Estado de cosas inconstitucional».

“La figura del Estado de cosas inconstitucional es aquella mediante la cual esta corte, como otros tribunales en el mundo, ha constatado que en algunas situaciones particulares el texto constitucional carece de efectividad en el plano de la realidad, tornándose meramente formal. Se ha decretado al verificar el desconocimiento de la Constitución en algunas prácticas cotidianas en las que interviene la Administración, y en las que las autoridades públicas, aún al actuar en el marco de sus competencias legales, tejen su actividad al margen de los derechos humanos y de sus obligaciones constitucionales, en relación con su respeto y garantía” (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T762/15, 16/12/2015).

La Corte Constitucional colombiana estructuró esta figura de «Estado de cosas inconstitucional» para juzgar no actos de los órganos de Estado o de algunas autoridades, sino para juzgar una realidad. Para explicarla buscó acumular todos los casos similares para que de manera conjunta se evidencie esta disociación entre el derecho y la realidad, y se busque no una solución en sentencia, sino, una solución en un programa de acción de políticas ante la falla estructural, que tenga la finalidad de reencaminar la vida cotidiana a la vivencia y vigencia material de los derechos y garantías; es decir, traer de nuevo la vivencia del Estado constitucional de derecho.

Si bien la figura de Estado de cosas inconstitucional resulta de mucha claridad para quienes lo sufren, la corte buscó caracterizar esta situación a partir de los siguientes criterios: a) vulneración sistemática y generalizada de varios derechos constitucionales a un número significativo de personas; b) prolongada omisión de las autoridades para dar cumplimiento a los derechos establecidos en la Constitución; c) adopción de una serie de prácticas contrarias a la Constitución como si fueran normales y hasta justificadas por excepción, aunque se empiecen a utilizar regularmente; d) falta de expedición de medidas legislativas o administrativas para evitar esa vulneración de derechos; e) vulneración de derechos que no proviene de una autoridad o de algunas autoridades, sino que es estructural al gobierno en ejercicio.

La Corte Constitucional colombiana pensó en esta figura como parte de su actividad, que no supone solo pensar indemne una situación o una realidad, sino buscar distintas maneras de evitar la vulneración constante de derechos constitucionales. De esta manera, el activismo judicial se insertó, en el caso colombiano, en el proceso de formación y acompañamiento de políticas públicas para superar esta figura incómoda para el derecho, y obviamente también para la población que se convierte en víctima en el sentido más literal del término.

Cabe destacar que el significado inmediato de víctima que se encuentra tanto en el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas, en la Enciclopedia jurídica Omeba, como en la Real Academia Española, es el de persona o animal destinado a un sacrificio. Solo en un segundo término los diccionarios hacen referencia a la identidad del ser humano que sufre violencia injusta en su integridad, en sus derechos, en su dignidad. Curiosa figura la del Estado de cosas inconstitucional. La justicia puede ser algo oscuro, de difícil conocimiento, pero la injusticia es clara, es transparente, se apega en el cuerpo de los seres humanos y lo convierten en víctima.

Farit Rojas Tudela, abogado y filósofo.

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El traje nuevo del emperador

El traje del cuento de Hans Christian Andersen revelaría cuánto de mentira se precisa para gobernar

/ 6 de abril de 2020 / 06:00

El título de este escrito breve hace referencia a uno de los cuentos más conocidos de Hans Christian Andersen, un clásico de la literatura infantil. El personaje de este cuento es un gobernante que gastaba todo el dinero en nuevos trajes. Todo lo que hacía tenía una sola finalidad, lucir ante la población sus nuevas vestimentas. La trama empieza el día en que llegan al reino dos impostores que se presentan como expertos tejedores, capaces de manufacturar hermosos vestidos, esplendidos trajes con colores y dibujos de insólita belleza, y que además utilizan telas cuya maravillosa propiedad era la de convertirse en invisibles para aquellos que no fueran merecedores de su cargo o que fueran tontos en extremo.

El gobernante les pide a estos impostores que elaboren para él uno de esos trajes. Pues de esa manera iba saber quiénes no merecen su cargo, además de diferenciar a los listos de los tontos. Además de su paga, los impostores le piden seda e hilos de oro, que luego guardar para ellos. Luego montan un telar en el que supuestamente hacen el traje nuevo. El inquieto emperador quería saber cuánto habían adelantado con el traje, entonces manda a uno de sus ministros a ver cómo progresaba el trabajo de los tejedores. Al llegar ante el telar y no ver las telas ni el traje, el ministro se pone nervioso. Los impostores le preguntaron su opinión sobre la belleza del dibujo y el hermoso color del traje nuevo del emperador. El ministro entonces piensa: “¿Seré tonto? ¿O tal vez soy incapaz de mi cargo? Mejor no debo decir que no veo la tela”. Y exclama: “es preciosa, ¡qué dibujos y qué colores! Le diré al emperador lo mucho que me gusta”.

Los estafadores piden entonces más dinero, más seda, más hilos de oro, que guardan para ellos. El emperador manda a otro de sus colaboradores y a éste le ocurre lo mismo que al ministro. ¿Será que no merezco mi alto cargo? Piensa el funcionario, entonces elogia la tela y expresa su satisfacción por los bellos colores y el hermoso dibujo. Poco después el gobernante, acompañado de cortesanos, ministros y consejeros, llega al telar de los astutos embaucadores y el horror lo asalta, pues no veía el traje. “¿Seré tonto? ¿O no mereceré ser emperador?”, piensa y luego exclama: “¡Oh, la tela es bellísima!”.

Los impostores entonces supuestamente cortan la tela invisible y mueven en el aire sus manos como si cosieran con agujas e hilo invisible. “¡He aquí los pantalones, el vestido y la capa!”, exclaman. El emperador se despoja de todas sus ropas y los impostores simulan vestirlo con el traje nuevo. Y el gobernador se contornea delante del espejo como si viera y hubiera el traje. Todos sus acompañantes lo adulan: “¡Qué traje más esplendido! ¡Qué bien le sienta! ¡Qué colores y dibujos más bellos!”.

Luego de “vestirse” el emperador decide marchar en procesión ante el pueblo que no veía el traje, sino su desnudez. Un niño grita: “¡pero si no lleva nada!”. Inmediatamente su padre lo reprime. Disculpen la inocencia de mi niño, le dice a los guardias y a los acompañantes del emperador. Sin embargo, la gente empieza a murmurar: “¡En verdad no lleva ningún traje! ¡Está desnudo!”. El emperador disimula, cada vez con mayor arrogancia, obligando a sus guardias a sostener la cola del traje que no existía.

El cuento de Andersen ha tenido muchas explicaciones e interpretaciones, la que me parece más acertada es la que realiza Jacques Derrida, quien sugiere que el cuento es en sí el revestimiento, el traje mismo que disimula otra desnudez; que solo se es emperador a partir de un traje invisible que todos disimulan que lo ven, empezando por el mismo emperador, cuyo temor no es la desnudez, sino el pudor de verse despojado del traje, el cual revelaría cuanto de mentira se precisa para gobernar.

Farit Rojas Tudela, filósofo y abogado.

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