Voces

viernes 25 jun 2021 | Actualizado a 03:20

La Constitución de los jueces

/ 17 de mayo de 2021 / 00:47

Diego López, en su libro El Derecho de los jueces, señala que hoy en día el Derecho se ha librado del monopolio de la ley y recurre cada vez más a la idea de principios constitucionales que permiten una comprensión más justa del Derecho frente a sus expresiones literales, con lo cual se le atribuye al juez la posibilidad de aplicar los principios constitucionales para generar una actualización coherente de cualquier ley con estos principios. Sin embargo, esta actividad puede abarcar incluso a la misma Constitución (CPE).

Por ejemplo, a partir de una lectura literal del artículo 123 de la CPE boliviana, la ley penal es retroactiva si beneficia a la imputada o al imputado, pero en materia de corrupción la ley penal es retroactiva para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado. Esta retroactividad de la ley penal dirigida a penalizar los delitos cometidos por servidores públicos tiene la apariencia de una ley penal en blanco, es decir, de que la misma puede determinarse arbitrariamente en el presente y hacerla aplicable a hechos del pasado, vulnerando el principio de inocencia y el principio de legalidad que se expresan en el artículo 116 de la misma CPE y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambas normas- principio, es decir, capaces de reactualizar la comprensión literal del Derecho.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) aplica estos principios en la Sentencia SCP 0770/2012 que señala que a través de una «interpretación sistemática, teleológica y literal, la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este sentido, para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable».

Entonces, el TCP realiza una aplicación de principios para actualizar la lectura de la misma Constitución. Para la Constitución de los jueces, es decir la CPE sobre-interpretada por el TCP, el artículo 123 de la CPE no permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva, pese a su literalidad y en consecuencia la sobre-interpretación constitucional puede atisbar la justicia que está detrás de la letra muerta del Derecho.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Platt y el Derecho

/ 14 de junio de 2021 / 01:40

La Carrera de Derecho de la UMSA ha determinado como uno de los textos básicos para la prueba de suficiencia académica para el ingreso a la carrera de Derecho el libro Estado Boliviano y Ayllu Andino del antropólogo inglés Tristan Platt, en la edición de la Biblioteca del Bicentenario de Bolivia.

El libro de Platt hace un recorrido por la historia de las relaciones entre Estado y Ayllu, desde los pactos de reciprocidad de origen colonial mediante los cuales las comunidades indígenas pagaban un tributo y a cambio el régimen reconocía a las autoridades tradicionales de los ayllus, sus jurisdicciones y el manejo autónomo de la tenencia de la tierra, hasta la reforma agraria de 1953 y sus efectos.

El libro nos permite comprender que si bien Bolívar había abolido el tributo indígena, la medida no duró más de un año, en 1826 se restituyó el tributo indígena y en 1842 mediante la figura de la enfiteusis los indígenas pasaron a ser una suerte de inquilinos de la tierra. En 1874 se promulgó la ley de exvinculación que cambió el régimen de tenencia de tierras y por ello Platt la denomina la primera reforma agraria. Mediante esta ley se elimina el reconocimiento de mallkus, curacas y caciques como autoridades, y se obliga a las comunidades indígenas a que busquen un apoderado que gestione sus intereses en la ciudad. Los apoderados engañan a las comunidades y se produce una serie de resistencias y movilizaciones entre 1899 y 1921.

El libro finaliza con la llamada segunda reforma agraria, la de 1953 motivada por la Revolución Nacional, que si bien determina que las propiedades indígenas son propietarias privadas de la tierra que poseen (artículo 57 del Decreto 3464 de Reforma Agraria de 2 de agosto de 1953), condiciona la restitución de éstas a una reglamentación especial (artículo 42 del referido decreto). En 1954 la reglamentación especial privilegia a los pequeños propietarios y al solar campesino, de esta manera la restitución solo procede ante la asimilación de tierras de grandes terratenientes. Platt nos muestra las maneras en las que los ayllus y las comunidades indígenas tuvieron que resistir frente a un Estado sordo y ciego respecto a una parte mayoritaria de su población.

El libro de Platt se constituye en una interesante veta para una historia del Derecho boliviano aún pendiente, pero que no podrá dejar de lado esta lectura que realiza Platt de nuestras reformas jurídicas en apariencia liberales y sociales.

Se trata de una acertada decisión de la Carrera de Derecho para dejar de lado las miradas lineales y casi superficiales de la historia, y acentuar el estudio en fenómenos específicos que permitan comprender la densidad de la relación entre normas jurídicas y procesos sociales para llevar a cabo una mirada crítica del Derecho en Bolivia.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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Transcrítica

/ 31 de mayo de 2021 / 02:14

Kojin Karatani, en su libro Transcrítica, sobre Kant y Marx, presenta un ejercicio de doble revisión crítica; por un lado la teoría kantiana es revisada bajo la lógica teórica marxista, y luego la teoría marxista es puesta a crítica bajo la lógica teórica kantiana. Bajo este ejercicio Karatani detecta los puntos y áreas de inconsistencia, incompletitud o rezago teórico en una determinada teoría, utilizando los recursos de otro esbozo teórico, es decir llevando a cabo un método de doble revisión crítica. En otras palabras, la transcrítica consiste en entrar a una teoría con otra teoría, para realizar un análisis de su lógica y consistencia interna de una manera combinada y luego hacer lo mismo en sentido inverso.

Slavoj Zizek, en su libro Visión de paralaje, refiere a Karatani y el potencial de la transcrítica, pero lo alude desde la idea de paralaje. El paralaje es el aparente desplazamiento de un objeto debido a un cambio en la posición del observador, lo que permite contar con una nueva línea de visión. No se trata, enfatiza Zizek, de un simple cambio de la posición del observador, sino en una constatación de que sujeto y objeto están inherentemente mediados, de modo que el desplazamiento de uno supone el desplazamiento del otro, es decir no solo se da un giro del punto de vista, sino un giro ontológico que afecta tanto al sujeto como al objeto.

Luis Tapia, en su libro Marxismo transcrítico, explica que la transcrítica de Karatani es un trabajo al interior de teorías modernas en una misma tradición y propone realizar una transcrítica entre culturas y sociedades diferentes a la que llama transcrítica intersocietal, es decir la penetración de una teoría moderna por alguna forma de pensamiento no moderno y viceversa. Para Tapia es posible distinguir una transcrítica intercultural cosmológica, cuando se hace una crítica cruzada entre dos diferentes concepciones de mundo.

Sin embargo, la idea de transcrítica, ya sea desde Karatani, Zizek o Tapia, encierra en sí una reflexividad dialógica, que no implica la incorporación de conceptos de una teoría (o de un mundo) sobre otra (u otro mundo), sino la identificación de vacíos e insuficiencias, de limitaciones, que impulsan el desarrollo de respuestas a problemas identificados en este ejercicio. Se trata de identificar puntos ciegos, no visibles desde una línea de visión.

Si llevamos la transcrítica a los estudios de Derecho comparado, es posible encontrar una manera de afectar nuestra concepción de derechos, entendidos desde un lenguaje occidental. Nociones como amae en el Derecho japonés, de dharma en el Derecho hindú, o ubuntú en el Derecho africano y de suma qamaña en el Derecho boliviano pueden ser un punto de partida de transcrítica intersocietal para los estudios de Derecho comparado.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

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¿La Historia, cuenta el pasado?

/ 3 de mayo de 2021 / 00:55

Arthur Danto, en su primer libro Analytical Phylosophy of History introduce la tesis de la “asimetría cognitiva”, que podemos resumirla de la siguiente manera: accedemos al conocimiento de eventos sucedidos después y a veces mucho después de que hayan sucedido. Si nos situamos en la Navidad de 1642 en Woolethorpe (Lincolnshire, Inglaterra) no podemos decir: hoy está naciendo Isaac Newton, el autor de los Principia. Aunque hoy podemos decir que es cierto —o creemos que es cierto, pues no estamos en 1642 y tenemos que creer en la buena fe del historiador y su historiografía—, no podemos decir lo mismo el 25 de diciembre de 1642, porque ese bebé recién nacido —bajo el supuesto que, cuando lo decimos, efectivamente haya nacido— aún no se llama Isaac y lógicamente no ha escrito aún los Principia. Danto reflexiona que la posibilidad de alcanzar descripciones verdaderas y significativas del pasado solo se consigue después del evento, es decir, no podemos saber cuáles serán, para los historiadores del futuro, los eventos relevantes de nuestro presente, no podemos saber qué eventos reescribirán para concatenarlos con otros que están por suceder. Entonces, nuestro presente, que en un futuro será pasado, puede diferir de sí mismo, puede ser incluso disuelto a través de una reactualización del mismo.

Lo señalado nos lleva a un escepticismo verificacionista, es decir a la imposibilidad de saber si un enunciado sobre un hecho pasado sea verdadero o falso, debido a que por principio no podemos tener experiencia del pasado sino solo del presente, es decir que los enunciados del pasado no tienen significado, no son verificables en el pasado sino solo en el presente. Accedemos al pasado a través del presente, y allí el historiador tiene una ventaja, pues posee el conocimiento de eventos posteriores al suceso que desea narrar y, en consecuencia, puede seleccionar ciertas líneas temporales y desestimar otras de acuerdo a los intereses de su presente.

De acuerdo con Arthur Danto, toda organización del pasado en estructuras narrativas temporales, sean diacrónicas o sincrónicas, no se reduce al establecimiento de una conexión sino de una significación. El historiador busca significar algo, esto es, busca respuestas a intereses cognitivos significativos para el presente de una comunidad de la cual el historiador es parte. Pero acaso ¿no es esta la función principal de la ideología? Es decir, ¿no es parte de la ideología reinscribir un acontecimiento histórico en la lógica del orden existente? Si la respuesta es afirmativa, y yo creo que sí lo es, las narraciones de la Historia nos presentan también la pérdida del tiempo originario, es decir la pérdida del pasado a condición de su interpretación en el presente y su función, como relato en el futuro.

 Farit Rojas T. es abogado y filósofo.

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La máquina del tiempo

/ 19 de abril de 2021 / 01:48

La profesora Tamar Herzog, en las primeras páginas de su Breve historia del Derecho Europeo, nos cuenta sobre el asombro que una estudiante le expresó cuando en un museo vio una copia de la Carta Magna de 1215. Para la estudiante, estar delante de la carta de las libertades, que en su entender configuró el mundo moderno fue una experiencia muy importante que le confirmó su decisión de estudiar Derecho. Sin embargo, Herzog se pregunta ¿cómo explicar a esta estudiante que ese documento feudal no tuvo la importancia que ella creía? Es decir, ¿cómo poder lograr emprender un viaje en el tiempo para que la estudiante pueda apreciar que ese documento era solo una estrategia de los poderosos para proteger su jurisdicción y propiedades frente a una monarquía en expansión? Muchas veces lo que hoy significa un evento o un documento histórico dista de lo que en verdad pudo haber significado en su época. Muchos pueden ver una conquista en lo que fue solo una estrategia para conservar privilegios y ventajas.

En las primeras páginas de la obra La máquina del tiempo de H. G. Wells, el protagonista, el anónimo viajero en el tiempo, reúne en su casa a varios amigos para mostrarles un aparato que es capaz de transportar a sus ocupantes a otras épocas, una máquina que es capaz de llevar a sus pasajeros en un viaje por el tiempo. Mientras relata a sus invitados las características de la máquina, el más joven de los escuchas medita en voz alta que se podría aprender el griego directamente de los propios labios de Platón, incluso del mismo Homero, a lo que el anónimo viajero responde que, si eso sucediere, el joven amigo reprobaría la clase de gramática de ingreso a la universidad, pues los sabios alemanes ¡han mejorado mucho el griego! Tanto que hoy ni se parece al griego.

Una máquina del tiempo, como la de Wells nos pondría delante de la preocupación que nos relata la profesora Tamar Herzog. Posiblemente nuestra imagen del pasado esté tan distorsionada por el presente, que no se parezca en nada a lo que suponemos y creemos que pasó. Arthur Danto denomina a este fenómeno «asimetría cognitiva», que podemos resumirla de la siguiente manera: accedemos al conocimiento de eventos sucedidos después y a veces mucho después de que hayan sucedido, resignificando su importancia. En este sentido, si bien es muy importante conocer la historia para comprender el presente, no deja de ser igual de importante conocer el presente para saber desde dónde se narra la historia. Todo historiador partiría de una aporía: no puede tener experiencia del pasado, entonces solo significa e interpreta una versión posible del pasado, la más cercana al presente. Como decía Eric Hobsbawm: Ahora sé que la historia puede ocasionar o detener una guerra, depende de cómo contarla.

 Farit Rojas T. es abogado y filósofo.

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Teoría de juegos

/ 5 de abril de 2021 / 02:09

El núcleo de la teoría de juegos es fácil de entender: primero es una teoría de las decisiones racionales a través de la simulación de un juego; segundo, considera que los participantes del juego son todos individuos racionales y solo les interesa ganar; y tercero, que el comportamiento de los jugadores se encuentra guiado exclusivamente por su egoísmo y cálculo racional. Se considera a John Von Neumann, John Nash y William Poundstone sus más conocidos expositores y divulgadores.

Veamos el ejemplo de la repartición del pastel para comprender esta teoría llevada a la práctica.

Imagine el cumpleaños de dos niños caprichosos. Imagine también a un padre aterrado a momento de cortar un pequeño pastel en dos partes. Por mucho cuidado que el padre tenga en cortar el pastel uno de los niños (o incluso ambos) pensará que se le ha dado el pedazo más pequeño, incluso pese a que el padre hubiera realizado el corte con todo el cálculo posible. La solución a este problema, desde la teoría de juegos, es la siguiente: que uno de los niños corte el pastel en dos y que el otro elija el pedazo que quiera. El primero en elegir no podrá quejarse de que se partió mal el pastel porque él fue quien lo hizo. El segundo niño no podrá reclamar que le dieron la porción más pequeña pues él ha sido el que ha elegido el pedazo de pastel con el que quiere quedarse.

Examinemos el ejemplo aplicando la teoría de juegos. El primer niño tiene muchas opciones posibles, puede dividir el pastel en dos trozos desiguales (con varias posibilidades de desigualdad) o dividirlo de la manera más equitativa. El segundo niño tiene dos estrategias posibles, puede elegir uno u otro trozo, puede elegir el mayor o el menor. Si pensamos que ambos están guiados solo por su egoísmo personal, el primero deberá de garantizar que al cortar el pastel él no salga perjudicado, y el segundo deberá elegir de manera que tampoco él resulte con el trozo más pequeño de pastel.

La tarea más complicada la tiene el niño que corta el pastel, en tanto el otro niño, el que escoge el pastel, tiene la última decisión. En este sentido la teoría de juegos nos pide concentrar nuestra atención en la acción que realizará el niño que cortará el pastel, él sabe que, si corta desigual el pastel, él se llevará la parte más pequeña, en tanto si corta con justicia sabe que se llevará casi la mitad del pastel. Esta operación en busca de llevarse la mejor parte del pastel se denomina regla maxi-min, que quiere decir maximizar lo mínimo. En este caso maximizar el mínimo que le dejará al que escoge.

Italo Calvino explicaba la regla maxi-min con una frase pronunciada por uno de los personajes de una de sus novelas: Sabes ya que a lo más que puedo aspirar es a evitar lo peor. Sabio consejo para todas las crisis que se vienen.

 Farit Rojas T. es abogado y filósofo.

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