Al cierre de 2023, más de 22.000 palestinos habían sido asesinados en una campaña militar cuya brutalidad sin parangón ha violado todos y cada uno de los principios del Derecho Internacional Humanitario. Un derecho que dicta que incluso en tiempos de guerra deben diferenciarse los objetivos militares de los civiles, evitar métodos y armas que infrinjan sufrimiento innecesario y que deben respetarse las condiciones de vida más elementales de la población civil. En este recuento de daños más de 1,9 millones de palestinos en Gaza (más del 80% de la población) han sido desplazados internamente, y entre las bajas también fueron asesinados más de 130 miembros de las Naciones Unidas, lo que es la pérdida más dramática en sus 78 años de existencia. Todo ello, bajo la mirada impotente de la comunidad internacional y que movió al gobierno de los Estados Unidos —principal aliado de Israel— a reconocer esta tragedia sin precedentes urgiéndolo a cumplir el derecho internacional. Como es sabido, en tiempos de injusticia, el silencio significa complicidad.

No obstante, ¿cuáles son los caminos que ofrece el derecho internacional para persuadir a Israel a detener sus métodos dantescos de matanza en Gaza? ¿Existe una Corte internacional para Palestina? ¿Bolivia podría jugar un rol importante en estas opciones? En nuestra opinión, dos opciones son posibles.

Lea también: Litigación climática y gea-política

La primera es la Corte Internacional de Justicia —principal órgano judicial de las Naciones Unidas— que fue activada por la República de Sudáfrica, que introdujo una demanda contra Israel por la violación de la Convención sobre Genocidio en relación a los palestinos en la Franja de Gaza. Según su demanda, los “actos y omisiones de Israel (…) son de carácter genocida, ya que se cometen con la intención específica requerida (…) destruir a los palestinos en Gaza como parte de grupo nacional, racial y étnico palestino más amplio” y que “la conducta de Israel —a través de sus órganos del Estado, agentes del Estado y otras personas y entidades— viola sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio”. Solicitando la emisión de medidas provisionales para proteger contra el “daño severo e irreparable a los derechos del pueblo palestino”. Sobre esta vía ahora abierta, los 153 países que son parte de la convención (incluida Bolivia) tienen la opción de utilizar el mecanismo de tercería coadyuvante en este proceso (artículos 81 al 86 del reglamento de la Corte) y sumarse a una demanda colectiva que podría ser un medio de presión inédito contra Israel ante la parálisis del Consejo de Seguridad de la ONU. Asimismo, conforme el artículo 69 del reglamento, la Corte también podrá escuchar el dictamen de varias organizaciones internacionales sobre la matanza de Gaza. Cabe destacar que la Corte Internacional de Justicia juzga la responsabilidad del Estado y no así de los perpetradores.

Como una segunda opción se encuentra la Corte Penal Internacional creada para juzgar crímenes de guerra, genocidio, agresión y lesa humanidad. Justamente, esta Corte fue activada en 2015 por Palestina debido a otros hechos y el caso fue referido al Fiscal para investigaciones. En este caso, en 2021 la Sala de Cuestiones Preliminares determinó que la Corte tiene jurisdicción territorial sobre la situación en Palestina, Estado parte del Estatuto de Roma, y que ella se extiende a los territorios ocupados por Israel desde 1967. Esta decisión desbarata la tesis israelí sobre la inexistencia de un Estado palestino y, por ende, la falta de jurisdicción de la Corte. En este contexto, el artículo 4 del Estatuto de Roma señala que la Corte tiene competencia sobre los delitos cometidos en el territorio de un Estado parte, siendo esto esencial para extender la prosecución penal contra los líderes israelíes que comandaron y ejecutaron estas operaciones. Así, cualquiera de los 123 Estados parte del Estatuto de Roma (incluida Bolivia) tienen el poder de referir este caso a la Corte conforme al artículo 14 de su estatuto. En esta opción, la Corte juzga a los perpetradores ideológicos y materiales de estos crímenes atroces.

Sin duda, los hechos igualmente atroces del 7 de octubre contra la población civil de Israel deben ser juzgados y castigados en derecho, pero como señaló el fiscal Karim Khan, “ningún colono israelí armado con una ideología y un arma puede pensar que es temporada de caza contra los palestinos”. El derecho internacional, a pesar de sus limitaciones, sigue siendo la vía regia para el imperio del derecho sobre el uso de la fuerza.

(*) Franz Zubieta Mariscal es abogado especialista en Derecho Internacional. Twitter: @MariscalFranz

El tiempo de las intenciones ambiguas y voluntarias para la lucha contra el cambio climático ha concluido y la era de la rendición de cuentas y la atribución de responsabilidad internacional a los Estados por la protección de la Madre Tierra ha iniciado. Dos recientes hitos históricos ante tribunales internacionales lo confirman.

El primero, de diciembre de 2022, gestionado por una coalición de pequeños Estados isleños amenazados por el crecimiento del nivel del mar a causa de los efectos del cambio climático. Han solicitado una opinión consultiva ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Hamburgo) para que se determine las obligaciones específicas que tienen los Estados bajo el Derecho del Mar para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino y sus efectos nocivos que resultan en el cambio climático, especialmente, el calentamiento del océano, el aumento del nivel del mar y su acidificación. Dicha opinión consultiva ha recibido una abrumadora cantidad de solicitudes de intervención de varios países parte de la Convención de la ONU sobre Derecho del Mar, que hasta el 16 de junio podrán presentar su posición país y visibilizar su liderazgo ambiental en la causa de justicia climática más importante de nuestro siglo.

En la misma sintonía, hace pocos días, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una resolución histórica impulsando el pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia a través de una opinión consultiva sobre las obligaciones específicas que tienen los Estados con respecto al cambio climático. El objetivo de esta iniciativa multilateral es doble. Primero, permitirá que todos los Estados participen en la construcción e identificación colectiva de los principios y reglas de derecho internacional que son obligatorios para los Estados para garantizar la protección del sistema climático frente a las emisiones antropogénicas de gases de efecto invernadero. Asimismo, la testera de la Corte Internacional de Justicia recibirá a los embajadores de todo el mundo para escuchar sus propuestas país para la construcción de una agenda colectiva para garantizar un medioambiente saludable y sostenible. Sur y Norte global debatirán en ambos tribunales un derrotero irreversible.

Cabe señalar que las opiniones consultivas son esenciales para la formación de obligaciones internacionales debido a su gran autoridad moral y jurídica. Específicamente, ellas permiten que la costumbre internacional pueda cristalizarse al explicitar las líneas rojas que los Estados ya no pueden cruzar impunemente. Un claro ejemplo de esta tendencia se encuentra en los numerosos casos de litigación ambiental ante tribunales nacionales donde se ha identificado y aplicado obligaciones no escritas que generan responsabilidad a Estados y corporaciones. Así en Milieudefensie c. Shell en Países Bajos se ha conminado a esta multinacional a reducir sus emisiones globales de carbono de sus niveles de 2019, en un 45% para 2030.

Sin duda, estas son oportunidades invaluables para que Bolivia reafirme su liderazgo pionero iniciado en las Conferencias Mundiales sobre Cambio Climático y Defensa de la Vida de Tiquipaya, donde propuso la creación de un Tribunal Internacional de Justicia Climática. Para aquel entonces, una idea imposible y criticada bajo los estándares conservadores de la geo-política occidental. Claro está que la gea-política del “vivir bien” tiene mucho que decir y pondrá a prueba nuevamente aquel discurso.

Franz Zubieta Mariscal es abogado especialista en Derecho Internacional. Twitter: @MariscalFranz.

Tras la emisión del laudo del caso de arbitraje sobre el fondo de pensiones, medios de prensa nacionales han sido inundados de panfletos propagandísticos sobre la “derrota” y “pérdida de millones de dólares” en este y otros casos del proceso de nacionalización en Bolivia. Lo cierto es que no es ni uno ni lo otro; el arbitraje internacional de inversiones posee una lógica perversa y complejidad técnica que debe ser explicada de forma sencilla para evitar su instrumentalización política contra la defensa legal del Estado.

Primero, debe recordarse que las demandas internacionales contra el Estado son el producto de la era neoliberal en la cual los gobiernos de turno suscribieron acríticamente 21 Tratados de Bilaterales de Protección de Inversiones, eximiendo a los inversionistas de estar sujetos a las leyes nacionales, en violación al artículo 24 de nuestra anterior Constitución. Acuerdos que, en pocas palabras, ataron las manos del Estado si deseaba recuperar sus recursos naturales, la propiedad sobre sus empresas estratégicas o implementar políticas sociales y, por el contrario, permitieron que las corporaciones puedan demandar sumas astronómicas si éste osaba a hacerlo. Un análisis de este sistema legal nos permite ver que estos tratados son un catálogo de derechos solo para las corporaciones transnacionales, que la mayoría de los tribunales arbitrales privilegia los derechos privados por encima de los Derechos Humanos que el Estado debe proteger con sus medidas soberanas y que incluso si los inversionistas incumplen normas ambientales y sociales, estos puedan escapar del sistema legal nacional y refugiarse en este sistema de privilegios. Bajo este sistema, el único objetivo de estas demandas es encontrar un monto “justo” de compensación (más conocido como “quantum”) que “repare” a las corporaciones por las decisiones soberanas del Estado. Pero, ¿el Estado podría no pagar ningún monto por sus medidas soberanas? La respuesta es sencillamente: No.

Al respecto, el derecho a la nacionalización se encuentra claramente consagrado en el artículo 2 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de las Naciones Unidas, y como tal, debe efectuarse por razones de utilidad pública y para la protección de derechos humanos (servicios básicos, salud pública, desarrollo, etc.), pero debiendo existir una compensación obligatoria para el inversionista. Por ello, por regla general un arbitraje de inversiones debe resultar inevitablemente en un pago, incluso si el Estado cumplió el derecho internacional al tomar dicha decisión (así es, incluso si cumplió). La lógica maniquea de que pagar per se es una “derrota” no se corresponde con la lógica de estos casos. La única posición objetiva es comparar cuánto demandó la corporación transnacional y cuánto logró reducir el Estado dicha pretensión en su defensa y, sobre todo, cuál es el beneficio económico que esta medida soberana creó para los bolivianos(as).

Para citar ejemplos, en el caso South American Silver, Bolivia pagó $us 25 millones de los 385,7 millones demandados por la multinacional, es decir, solo 6,6% de la pretensión. Por otra parte, en los acuerdos con las empresas del sector de hidrocarburos para recuperar nuestro patrimonio, en promedio se compensó con el 27% de las peticiones, generando luego utilidades netas de $us 35.000 millones solo hasta 2017. Montos que no pueden considerarse como una “pérdida”, sino como el precio por la recuperación de la propiedad de los bolivianos( as), lo que fue esencial para cimentar la era de prosperidad más importante de nuestra historia. Asimismo, en el caso de Entel, los 100 millones pagados por esta empresa (de los 134.000 millones exigidos) lograron generar una utilidad neta de más de $us 1.050 millones solo hasta 2017, es decir, 10 veces más del monto de recuperación, lo que a su vez ayudó a redistribuir la riqueza a través de varios bonos sociales y efectuar inversión pública.

Basados en evidencia, la retórica de la derrota no tiene asidero alguno. Recordemos que Bolivia, en 2009, fue el último país en América Latina en crear su Procuraduría para la defensa legal internacional de sus intereses, ello debido a la mentalidad patrimonial y hereditaria del Estado de quienes ya gobernaron y que hoy se autoproclaman “defensores” de los recursos del Estado. Por el contrario, una reflexión desapasionada nos debería llevar a valorar la labor de los procuradores Montero, Arce, Menacho y hoy Chávez, en la creación del sistema de defensa legal del Estado y por haber contribuido a la recuperación del patrimonio del pueblo boliviano.

Franz Zubieta Mariscal es investigador en Derecho Internacional de la Universidad de Nottingham.

Muchas corporaciones transnacionales son tan inmensamente poderosas que generan ingresos mayores al Producto Interno Bruto combinado de muchos Estados, logrando operar a escala global para deslocalizar sus procesos productivos, a fin de reducir sus costos y “externalizar” sus riesgos. Gracias a ello, terminan ejerciendo una influencia considerable sobre la política pública interna para perpetuar dicho status quo.

Así, aún existe una política poderosa y de larga data en el sistema internacional de evitar la creación de mecanismos jurídicos directamente vinculantes para extender responsabilidad internacional a las casas matrices por las acciones de sus subsidiarias y vehículos nacionales de inversión de las corporaciones por la violación de derechos humanos (DDHH). Poder económico asimétrico que, a juicio de McCorquodale, tiene como consecuencia la impotencia de muchos Estados soberanos para adoptar medidas y exigir cambios a las corporaciones. La falsa dicotomía es sencilla, “inversión no maniatada o subdesarrollo”, “flexibilización de la normativa nacional o ahuyentar la inversión extranjera directa”.

Sin embargo, este aparente dilema está siendo cuestionado debido al compromiso de muchos países (incluido Bolivia), sociedad civil, academia y diversos organismos internacionales. Sobre esto último, en el seno de las Naciones Unidas 193 países adoptaron por unanimidad reglas internacionales voluntarias denominadas “Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos”, en 2011. Lo que está creando una estandarización global de buenas prácticas que en paralelo se están infiltrando gradualmente en los ordenamientos jurídicos internos de todo el mundo como leyes obligatorias. Por ejemplo, leyes de transparencia en la cadena de provisión de materia prima (EEUU), la ley contra la esclavitud moderna (Reino Unido), o la ley de vigilancia de casas matrices sobre sus subsidiarias (Francia). Debe señalarse que los 31 principios de protección de los DDHH en los negocios se apoyan en varios tratados sobre DDHH y cubren todo el espectro de los derechos (sociales, civiles, culturales, ambientales, etc.), son aplicables a empresas de todo tamaño y sector, se exigen en cualquier actividad empresarial que podría afectar DDHH directa o indirectamente, las empresas deben observarlos independientemente de la responsabilidad propia del Estado y son superiores y preferenciales a otras prácticas como la responsabilidad social corporativa o simples certificaciones de calidad.

En esencia, los Principios Rectores se asientan en tres pilares fundamentales: el deber del Estado de proteger, la responsabilidad de las empresas de respetar y el acceso de las víctimas a reparaciones. En primer lugar, el Estado tiene el deber de adoptar medidas suficientes para prevenir, investigar, sancionar y reparar abusos a través de políticas públicas y leyes como las antes mencionadas. Responsabilidad indelegable y primaria.

Por su parte, las empresas deben “saber y hacer saber” que están respetando los DDHH en sus actividades empresariales, para lo cual, los procesos de debida diligencia empresarial en DDHH son cruciales. Dichos procesos deben abordarse de manera continua (proceso de prueba-errorprueba), multidisciplinaria y sistémica (usando diferentes perspectivas y de manera holística) y cíclica (usando la experiencia como fuente de permanente retroalimentación). Gracias a la debida diligencia, las empresas pueden evitar que sus actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los DDHH, y si ello ocurre deben hacer frente a ello. Finalmente, las víctimas deben poder acceder a una reparación eficaz, ya sea a través de mecanismos judiciales o alternativos de solución de controversias. Este derecho implica el acceso a una justicia pronta, gratuita, comprensible y eficaz.

La era de la rendición de cuentas, responsabilidad y transparencia corporativa está en sus albores, y por ende la impunidad en la violación de los DDHH en los negocios debe llegar a su ocaso. Ya no son “solo negocios”, sino derechos humanos y negocios.

Franz Zubieta Mariscal es abogado especialista en Derecho Internacional. Twitter: @MariscalFranz.

Durante el siglo XX, la humanidad ha sido testigo de momentos devastadores en los que se ha puesto a prueba el mito de la racionalidad humana. Desde las dantescas trincheras de la Primera Guerra Mundial, pasando por los campos de concentración de Auschwitz, Treblinka y Sorbibór y los genocidios en los Balcanes y África, la humanidad clamó por una panacea universal para las víctimas de esos monstruosos actos. Así, en un contexto de gran esperanza nació la Corte Penal Internacional (CPI). Aunque fue otro de esos momentos históricos en los que la realpolitik chocó con el derecho internacional, sin embargo, se llegó a un acuerdo razonable para lograr su existencia: la CPI únicamente sería un mecanismo complementario de emergencia cuando el sistema de justicia penal interno se encuentre destruido o colapsado para juzgar los crímenes más atroces contra la humanidad.

Así en sus cerca de 20 años de funcionamiento, la CPI solo tuvo 30 casos, emitió 35 órdenes de arresto (17 fueron efectivas), habiendo dictado 10 sentencias condenatorias de las cuales únicamente tres han sido confirmadas. Estos datos demuestran que el accionar de la CPI está reservado para situaciones extremas ocurridas en naciones fallidas e independientemente si dichos delitos existen en su legislación interna. Por ello, la Fiscalía de la CPI determina la admisibilidad de un caso bajo un umbral muy alto de objetividad y ética para evitar que este aparato internacional sea instrumentalizado políticamente.

Debido a esto, recientemente la Fiscalía de la CPI rechazó la denuncia presentada en 2020 por el exprocurador Cabrera y nuestra misión en La Haya contra la COB y el MAS. Denuncia que no solo quedará como un ejemplo sobre la invocación temeraria de este mecanismo internacional, sino cuya remisión voluntaria constituye una anécdota para nuestra historia diplomática, ya que se intentó de poner a Bolivia a la altura de las crisis humanitarias del Congo, Mali, Uganda, Gabón y República Centro Africana. Cuestiones que se sostienen en los hallazgos del informe final de la Fiscalía de la CPI.

Primero, el análisis fáctico señala que los hechos alegados se enmarcan en un contexto de turbulencia política en el cual sectores populares se movilizaron y bloquearon el eje central por la continua suspensión de las elecciones como una estrategia de la autoproclamada presidenta Áñez (como la denomina la CPI) para aferrarse al poder. Así estos agentes argumentaron que los decesos fatales por COVID-19 ocurridos en aquel conflicto fueron causados gracias a un plan del MAS y la COB para cometer deliberada y coordinadamente ataques contra la población civil a efecto de causar la muerte y el sufrimiento mental y físico de la población. Es decir, que se cometieron crímenes contra la humanidad de conformidad con el Estado de Roma. Alegación descalificada al no haberse establecido el elemento esencial de este crimen, es decir que fue “un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Así, según la jurisprudencia de la CPI se requiere la existencia de un plan o política (sistemático) cuya ejecución se da de manera consciente y coordinada (dolo) para un ataque a toda la población civil (generalizado), lo que no existió en esta situación. Asimismo, se concluyó que los bloqueos: (a) no impidieron de forma uniforme ni coherente el paso de suministros de salud, (b) más bien los dirigentes instaron a sus bases dejar pasar ambulancias y convoyes de suministros médicos, (c) que estos bloqueos fueron relativamente cortos, (d) y que no existe el vínculo causal exigido entre las muertes y los actos de los manifestantes, por lo que la Fiscalía rechazó esta denuncia. Sin duda, los decesos circunstanciales son lamentables, pero según el informe de la CPI el sistema de salud ya estaba colapsado en aquel entonces, lo que sumado a la rampante corrupción del sector salud generaron ese escenario fatal.

Esta lección requiere acciones a futuro. Primero, se debe reactivar el debate participativo del proyecto del nuevo Código del Sistema Penal, donde se logró codificar los delitos del Estatuto de Roma, pero que fue abortado por movilizaciones políticas en 2017. Asimismo, la Procuraduría podría considerar emitir un dictamen sobre los altos estándares de derecho internacional que las instituciones del Estado deben observar para evitar este tipo de acciones irresponsables que generan daño al erario nacional y, sobre todo, erosionan la imagen internacional de Bolivia.

Franz Zubieta Mariscal es abogado especialista en Derecho Internacional.