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Wednesday 8 Feb 2023 | Actualizado a 03:39 AM

Punitivismo

/ 23 de enero de 2023 / 00:45

Contrario al garantismo, que establece una serie de garantías al acusado en el juzgamiento de delitos, el punitivismo plantea como tema central eliminar la impunidad cueste lo que cueste, bajo el principio de que ningún culpable resulte impune, es decir, nullum crimen sine poena.

A mediados del siglo XVII, Gabriel Naudé —el mismo que concibió la expresión golpe de Estado— señalaba que cuando un conjunto de acciones pone en peligro al soberano se pueden prescindir de toda la formalidad de una justicia reglamentada, es decir, en la comprensión contemporánea, prescindir de todas las garantías del acusado.

Algo parecido podemos encontrar muchos siglos antes, en la justificación punitivista de Cicerón. En el texto de Cicerón conocido como Las Catilinarias justifica que Catilina, siendo un enemigo de la república, se convierte en un criminal que pierde sus derechos, entonces, como señala expresamente Cicerón “quien es enemigo de la república no puede ser ciudadano”; lógicamente Cicerón concibe a Roma como la humanidad y quienes sean considerados enemigos de Roma son enemigos de la humanidad, entonces, no cabe aplicar con ellos las leyes de la república. Cicerón aún es más explícito en el texto titulado Filípicas en la que, refiriéndose a Marco Antonio, escribe: “en mi opinión, habría que expulsar a gente como esta de entre el número de seres humanos y arrojarla fuera de los límites de la naturaleza humana”.

El punitivismo cuestiona al garantismo, pues se justifica en la idea de que se está castigando conductas cuya atrocidad moral es tal que el garantismo pasa a segundo plano. Una idea de conductas atroces provenientes de un mal radical con una explicación cuasi teológica.

Por todo lo señalado, podemos atribuir el discurso del punitivismo a cierto discurso del derecho natural, y al garantismo a cierto discurso del derecho positivo. Luigi Ferrajoli, el pensador que concibió y desarrollo el garantismo, considera al mismo como participe de un discurso denominado neopositivismo, pues después de la Segunda Guerra mundial, las constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos han establecido de manera expresa garantías para todo ser humano, y en ese mismo entendido considera un error y hasta un retroceso tratar a algunos seres humanos como enemigos de la sociedad, y bajo ese argumento tratar de quitarles su humanidad.

Sin embargo, pese a todos los esfuerzos de la argumentación garantista, el punitivismo parece estar de retorno. Un libro reciente del jurista argentino Andrés Rosler lo advierte. Con el título sugerente Si quiere una garantía compre una tostadora, Rosler nos muestra críticamente el retorno distópico del modelo punitivista del derecho en la práctica contemporánea de nuestros tribunales latinoamericanos.

Farit Rojas T. es docente investigador de la UMSA.

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Elecciones judiciales

/ 6 de febrero de 2023 / 01:35

La elección de jueces la podemos encontrar en la experiencia de la Comuna de París en el siglo XIX, y actualmente en EEUU. De acuerdo con la American Judicature Society, 45 estados en EEUU cuentan con mecanismos de elección popular de jueces, siete de estos estados seleccionan a sus jueces mediante mecanismos partidarios (mediante una boleta electoral bajo el lema de algún partido político), logrando el apoyo electoral por su afiliación a dicho partido; 14 estados realizan elecciones apartidarias (aunque en la práctica la American Judicature Society reporta que también hay conflictos partidarios internos), en esta forma de elección se reduce la información que se difunde a los votantes respecto de los candidatos. Otros 16 estados utilizan una forma de reelección mediante retención, es decir, los jueces son nombrados inicialmente en sus cargos y luego se vota por su reelección. Los demás estados poseen formas híbridas que combinan algunas de las fórmulas anteriores.

En Bolivia, la elección por sufragio universal de magistrados y miembros del Consejo de la Magistratura se caracteriza porque se refiere únicamente a la estructura jerárquica del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional, y no así a jueces cercanos a la población, como es el caso de EEUU.

La Constitución Política del Estado (CPE) boliviana establece que la preselección de postulantes la realiza la Asamblea Legislativa Plurinacional por dos tercios de sus miembros presentes y remite al Órgano Electoral la nómina de los precalificados. Asimismo, establece que los postulantes no podrán realizar campaña electoral y señala que es el Órgano Electoral el único responsable de difundir los méritos de los candidatos, aunque para la elección pasada se permitió a distintos medios de comunicación participar en esta difusión.

La primera elección judicial se llevó a cabo el 16 de octubre de 2011. La segunda se realizó el 3 de diciembre de 2017, lo cual hace suponer que las elecciones de este año serán, si todo sale bien, entre octubre y diciembre, para que las nuevas autoridades del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional sean posesionadas a comienzos de 2024. Sin embargo, hay varios escenarios posibles que pueden hacer variar estos plazos, el primero será lograr una nómina de precalificados aprobados por dos tercios, recordemos que ha sido muy difícil el acuerdo de dos tercios en la elección de otras autoridades como el Defensor del Pueblo o el Contralor General del Estado. Otro escenario posible es el sugerido por una propuesta de reforma constitucional, que sin embargo se encuentra en una fase inicial de recolección de firmas y sería muy arriesgado señalar lo que podrá tardar esta reforma. Lo cierto es que las actuales autoridades cesarán de sus cargos a comienzos de 2024.

Farit Rojas T. es docente investigador de la UMSA.

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14 Años de vigencia de la CPE

Ninguna Constitución o reforma constitucional podrá hacerse de espaldas al pueblo.

/ 5 de febrero de 2023 / 07:36

DIBUJO LIBRE

La Constitución Política del Estado (CPE) cumple 14 años de vigencia el 7 de febrero. Es considerada una de las constituciones ejemplares del nuevo constitucionalismo latinoamericano, debido a que proviene de un proceso constituyente ampliamente participativo. Es la primera Constitución boliviana aprobada por el pueblo boliviano mediante referéndum, y la primera que condiciona su reforma, sea total o parcial, a la aprobación de un referéndum constitucional (artículo 411). Por ejemplo, en 2016 se intentó una reforma parcial de la Constitución —respecto a la reelección del presidente y vicepresidente del Estado— que fue rechazada en referéndum por la población. Actualmente, se lleva a cabo una recolección de firmas para una modificación parcial de la CPE. En caso de lograrse la recolección de firmas de al menos 20 por ciento del electorado boliviano, podría llevarse a cabo un nuevo referéndum de reforma parcial de la Constitución en la que se precisará de una amplia participación de la población para hacerla posible. Todo lo anterior nos lleva a concluir que nunca más se podrá llevar a cabo una reforma de la Constitución sin la participación de la población, siendo la legitimidad democrática de la Constitución una de las características centrales del nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Antes de la entrada en vigencia de la CPE boliviana de 2009, las reformas constitucionales se llevaban a cabo sin la participación directa de la población, por ejemplo, la Constitución de 1967 fue reformada en 1994, en 2004 y en 2005 a instancias del Congreso y sin referéndum aprobatorio, pues los textos constitucionales no lo preveían.

La reforma constitucional de 1994 se inscribía en la moda del llamado “ciclo del constitucionalismo multicultural”, pues se señalaba en el artículo 1 que Bolivia era una república multiétnica y pluricultural, se reconocía en el artículo 171 a la justicia de pueblos indígenas como un medio alternativo a la solución de controversias y ampliaba la participación democrática, pues la CPE de 1967 —vigente hasta la reforma de 1994— señalaba en su artículo 221 que “son elegibles los ciudadanos que sepan leer y escribir y reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y la ley”. Fue la reforma de 1994 la que modificó el artículo 221 de la siguiente manera: “son elegibles los ciudadanos que reúnan los requisitos establecidos por la Constitución y la Ley”, poniendo fin a los vestigios de la ciudadanía letrada y rompiendo la relación política del Estado-nación homogénea con la manifestación de una Bolivia indígena multiétnica y pluricultural.

La reforma constitucional de 2004 continuó avanzando en mecanismos e instituciones de participación democrática, pues se incluyeron a la Constitución el referéndum constitucional (artículo 4) y la Asamblea Constituyente (artículos 4 y 232), entre otras instituciones democráticas.

La reforma constitucional de 2005 se dio en un contexto complejo, pues se había dado la sucesión constitucional que llegó al presidente de la Corte Suprema de Justicia. El texto constitucional de 2004, en el parágrafo III del artículo 93, señalaba: “A falta del Vicepresidente hará sus veces el Presidente del Senado y en su defecto, el Presidente de la Cámara de Diputados y el de la Corte Suprema de Justicia, en estricta prelación. En este último caso, si aún no hubieran transcurrido tres años del periodo presidencial, se procederá a una nueva elección del Presidente y Vicepresidente, solo para completar dicho periodo”. Si se aplicaba este artículo, el presidente Eduardo Rodríguez Veltzé debía convocar solo a elecciones de presidente y vicepresidente y no así a elecciones generales. Mediante la Ley 3089 de 6 de julio de 2005 se modificó el parágrafo III del artículo 93 del texto constitucional de 2004, de la siguiente manera: “Artículo 93. III. Cuando la Presidencia y Vicepresidencia de la República queden vacantes, harán sus veces el Presidente del Senado y en su defecto, el Presidente de la Cámara de Diputados y el de la Corte Suprema de Justicia, en estricta prelación. En este último caso se convocará de inmediato a nuevas elecciones generales que serán realizadas dentro de los siguientes ciento ochenta días de emitirse la convocatoria”, lo cual permitió al presidente Eduardo Rodríguez Veltzé convocar a elecciones generales anticipadas para el 18 de diciembre de 2005. Llevadas a cabo estas elecciones el 22 de enero de 2006 fueron posesionados Evo Morales y Álvaro García Linera.

Estrictamente, el 22 de enero no nace el Estado plurinacional, pues se tendrá que esperar al proceso constituyente (2006-2007), a las adecuaciones del Congreso al proyecto de texto constitucional que sale de la Asamblea Constituyente (octubre de 2008), al referendo de 25 de enero de 2009 que aprueba la nueva Constitución boliviana y a la promulgación en la ciudad de El Alto el 7 de febrero de 2009 por el presidente de entonces.

Incluso la CPE boliviana de 2009 en su preámbulo señala: “asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos”, siendo la CPE un punto de partida en esta construcción.

Para el nuevo constitucionalismo latinoamericano es la voluntad popular la que construye el nuevo derecho plurinacional y con él al Estado plurinacional, y más que una nueva teoría constitucional se trata de un nuevo fenómeno constitucional en el que se articula un constitucionalismo popular de construcción democrática con un extenso catálogo de derechos fundamentales e instituciones de profundización democrática.

También puede leer: Una CPE por entender

Es posible que muchas partes de la CPE boliviana vigente tengan que ser evaluadas luego de catorce años de vigencia, para hacer ajustes, cambios y modificaciones. Sin embargo, lo que caracteriza a la CPE boliviana es que estos ajustes, cambios y modificaciones no podrán hacerse de espaldas a la población; en consecuencia, la teoría constitucional debe saber dialogar con cuestiones de índole ideológica y política para lograr avanzar en posibles reformas constitucionales.

Existen muchas otras características del nuevo constitucionalismo latinoamericano, tales como el pluralismo jurídico, los derechos de otros seres vivos, las nuevas gramáticas de derechos y de democracias; sin embargo, consideramos que la más importante tiene que ver con lo mencionado, es decir, con la voluntad popular y la hechura democrática de la Constitución Política del Estado. Incluso el rechazo del proyecto de Constitución en Chile, el año pasado, es parte de esta amplia participación democrática del nuevo constitucionalismo latinoamericano, pues como lo mencionamos, ninguna Constitución o reforma constitucional podrá hacerse de espaldas al pueblo.

(*)Farit Rojas T. es abogado, constitucionalista, profesor universitario.

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El capital según Bourdieu

/ 9 de enero de 2023 / 01:35

Para el sociólogo francés Pierre Bourdieu, el capital puede definirse como la acumulación de bienes socialmente apreciados que sirven de medios y permiten apuestas a sus propietarios. Los bienes socialmente apreciados no son necesariamente económicos, pueden existir bienes culturales, sociales, simbólicos, etc. Lógicamente esta noción se aleja de la interpretación marxista de capital. No hay equivalencia entre la noción de capital de Marx y la de Bourdieu.

Una manera de entender la idea de capital, según Bourdieu, podría encontrarse en la manera en la que concibe el capital cultural. Según Bourdieu, el capital cultural puede existir bajo tres formas: (a) en estado incorporado, que supone el capital adquirido después de un tiempo de enseñanza y aprendizaje, relacionado no solo al aparato escolar sino también a la familia, al entorno social, a los amigos. El capital cultural incorporado se convierte en habitus, es decir, en una forma de ser, de actuar, que demuestra educación incorporada, por ejemplo, en el modo de hablar, de conducirse; (b) en estado objetivado, es decir en la posesión misma de bienes culturales como cuadros, libros, instrumentos. Es lógico que solo tener libros no cuenta como capital cultural objetivado, pues se precisa algo más que tenerlos físicamente. Se trata de apropiarse de ellos, de hacerlos propios, y para ello es necesario contar con el capital incorporado, es decir el habitus de lectura, de las competencias de comprensión de los mismos. Puede suceder lo mismo con los instrumentos, solo tener instrumentos es insuficiente, hay que saber usarlos con destreza y conocimiento; (c) en estado institucionalizado, que constituye una forma de expresión certificada de títulos y diplomas académicos otorgados por instituciones que avalan con los mismos que el sujeto posee un conjunto de saberes y competencias. Lógicamente los tres modos de expresión del capital cultural (incorporado, objetivado e institucionalizado) se relacionan con los capitales sociales (entorno social, redes de contactos, amigos) y con el capital económico (recursos económicos para asistir a buenas escuelas, universidades, adquirir herramientas, bibliotecas, etc.).

Con el ejemplo del capital cultural, y la manera en la que se relaciona con otros capitales, se explica mejor por qué el desempeño de los estudiantes, tanto en colegio como en universidad, está condicionado al grupo social o clase a la que pertenece. De la misma manera, se puede comprender el por qué unos recién egresados no encuentran fácilmente trabajo y otros lo consiguen sin tener la necesidad siquiera de buscarlo.

La noción bourdieana de capital puede no tener la misma complejidad de la noción marxista, sin embargo, la misma es sumamente sutil, versátil y rica en posibilidades.

Farit Rojas T. es docente investigador de la UMSA.

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Una CPE por entender

Una Constitución es la brújula de navegación de cualquier gobierno; su actuar debe ser acorde a la misma.

/ 1 de enero de 2023 / 05:25

DIBUJO LIBRE

La Constitución Política del Estado (CPE) es un texto con cierto grado de complejidad, posee 411 artículos, diez disposiciones transitorias, una abrogatoria y una final. Su intérprete oficial es el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP). Esta breve incursión en la CPE hace un par de aclaraciones de la mano de sentencias del TCP y de la lectura del tenor literal de la misma CPE.

¿República versus Estado Plurinacional? Esta contraposición es errónea porque se opone la forma de gobierno a la forma Estado. En lo primero, la forma de gobierno establece que la CPE es la republicana, como lo señala el artículo 11: “I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres”.

Y se menciona a la república en los artículos: 146, parágrafo II (Presidente, Vicepresidente y Senadores de la República); 202, numeral 1 (la acción abstracta de inconstitucionalidad solo puede ser interpuesta por el Presidente de la República); 202, numeral 7 (la consulta sobre la constitucionalidad de proyectos de ley por parte del Presidente de la República); 238, numeral 3 (se menciona al Presidente y al Vicepresidente de la República en relación con las causales que impiden el acceso a cargos públicos electivos); y, 339, parágrafo I (el Presidente de la República podrá decretar pagos no autorizados por la ley del presupuesto únicamente en casos extraordinarios).

Según diccionarios de Ciencia Política (Bobbio, Matteucci, Pasquino; Nohlen Schultze) o de Derecho Constitucional (Carbonell), lo opuesto a la república es la monarquía, y es que la idea o noción de república se refiere a la forma de gobierno.

Por otro lado, lo opuesto al Estado Plurinacional es el Estado-Nación. Es decir, lo que se pone en juego es la forma Estado. El Estado-nación es un proyecto político que busca la afirmación de que a cada Estado le corresponde solo y únicamente una nación, cuando la idea básica de un Estado plurinacional es que en un Estado pueden existir muchas naciones (o procesos de nacionalismos internos). Esta tensión se encuentra explícita en la CPE, en su artículo 3: “La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano”.

Entonces, hay una nación boliviana, como comunidad destino, compuesta por muchas otras naciones, a las cuales se les ha reconocido, en el artículo 2 de la CPE, el derecho a la libre determinación.

En consecuencia, pueden existir Estados-nación monárquicos (España) y Estados-nación republicanos (Argentina, Venezuela, etc.), y pueden existir Estados plurinacionales repúblicas (Ecuador y Bolivia).

¿36 naciones? ¿Cuántas naciones y cuántos pueblos indígena originario campesinos existen en Bolivia? Una respuesta que se ha vuelto un lugar común señala que en el artículo 5 de la CPE se establecen 36 naciones y pueblos indígenas. Pero, ¿realmente es así? Veamos lo que señala el artículo 5 en su parágrafo I: “I. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño- ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco.

Lo que señala y establece el referido artículo son solo los idiomas oficiales. Ante una posible confusión en la lectura e interpretación del referido texto, el TCP realizó la siguiente aclaración en su Sentencia SCP-0007/2019 de 13 de febrero de 2019: “De acuerdo a los datos otorgados por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) sobre el Censo de Población y Vivienda de 2012, como resultado del ejercicio del derecho a la autoidentificación cultural, del total de declaraciones de pertenencia a Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinas (NPIOC), se tiene un número de ciento veintidós pertenencias culturales declaradas, datos que todavía no fueron analizados cualitativamente por las instituciones competentes a fin de determinar el número de identidades culturales existentes en el Estado Plurinacional de Bolivia; sin embargo, la cifra nos da una idea de la gran diversidad cultural que existe, más allá de las treinta y seis naciones o culturas que se asumen de una errada lectura del artículo 5 de la CPE, puesto que la citada disposición constitucional refiere a los idiomas oficiales y no así al número de naciones en el Estado”.

De acuerdo con el TCP, tampoco se puede aseverar que sean ciento veintidós naciones y pueblos indígenas, sino que solo se trata del dato que el INE habría dado para el Censo de 2012. Pero la certeza que nos da el TCP es que no se trata de 36 naciones, sino de una gran diversidad existente en nuestro país.

¿Una Constitución garantista? La CPE apuesta por comprender el derecho penal como un sistema garantista. Conforme a lo dispuesto en el artículo 114, se prohíbe toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción o exacción. El sistema de penas se resume a sanciones privativas de libertad, siendo la máxima de treinta años sin derecho a indulto, y que solo puede aplicarse a condición de ser oído y juzgado previamente en un debido proceso (Art. 117) a condición de tratar al acusado durante todo el proceso como inocente (Art. 116), y con la condición además de que la sanción se funde en una ley anterior al hecho punible (Art. 116). Asimismo, el parágrafo III del Art. 118 establece que las sanciones privativas de libertad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos, en concordancia con lo establecido en el Art. 74, que establece la responsabilidad del Estado en la reinserción social de las personas privadas de libertad, así como el respeto de todos sus derechos, además de establecer las garantías y oportunidades para que las personas privadas de libertad puedan trabajar y estudiar en los centros penitenciarios. Es decir, la CPE presenta las posibilidades para pensar un derecho penal descentrado de la función de venganza, propio del sistema penal clásico, y abierto a un derecho penal democrático.

Una Constitución es la brújula de navegación de cualquier gobierno, su actuar debe ser acorde a lo establecido en la misma. Pero, además, una Constitución precisa de un ordenamiento jurídico infraconstitucional coherente con la CPE y de un desarrollo institucional que la lleve a la práctica. Estas son tareas que no se agotan o se acaban en algún momento, sino que deben ser realizadas de manera constante; a ello se denomina Estado Constitucional de Derecho.

La Constitución es un dispositivo para la defensa de derechos y para la garantía de los mismos, es deber de los gobernantes observar la Constitución y es un deber nuestro, de la población, exigir su cumplimiento.

 (*)Farit Rojas T. es abogado constitucionalista

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La ‘fórmula Radbruch’

/ 26 de diciembre de 2022 / 01:11

Gustav Radbruch fue un notable político y académico en la Alemania anterior al nazismo. En 1933, por sus posiciones contrarias a Hitler, fue despedido de su puesto en la universidad de Heidelberg. Posterior a 1945, una vez que el nazismo terminó, fue una vez más nombrado profesor.

La filosofía jurídica de Radbruch antes del nazismo era en extremo positivista. Él sostenía que la idea o concepto del derecho consistía en la certeza o seguridad jurídica, pues la función del derecho era establecer una regla de conducta para que los seres humanos puedan adecuar sus comportamientos a ella y de esta manera fundar un orden jurídico. Respecto a la justicia, Radbruch consideraba que era bueno que el derecho pueda ser justo, pero que ello no era esencial para su existencia, es decir, podía existir un derecho injusto.

Después de la experiencia nazi, Radbruch cambió su perspectiva del derecho. Consideró que una interpretación deformada del positivismo fue aliada del régimen nacional-socialista y, en consecuencia, la justicia no podía ser solo una buena idea que acompañe al derecho. Reformuló su posición de la siguiente manera: “Se debe preferir la regla de derecho positivo incluso cuando la regla es injusta y contraria al bienestar general, a menos que la violación de la justicia alcance un grado tan intolerable que la regla se vuelva en efecto una ley ilegal y, por ende, deba ceder ante la justicia”.

La anterior cita de Radbruch fue sintetizada bajo el aforismo que señala que el derecho radicalmente injusto no es derecho, y a esta breve sentencia se la conoce en los estudios contemporáneos del derecho como la fórmula Radbruch.

Para muchos juristas —como Lon Fuller, Frank Salinger, Michael Pawlik, entre otros— , la llamada fórmula Radbruch despertó una vez más el interés en el derecho natural, es decir en la condición moral del derecho. La fórmula Radbruch volvió a aparecer a finales de los años 90 del siglo pasado, en las fundamentaciones del Tribunal Constitucional Alemán respecto a las muertes de alemanes orientales que fugaban a Alemania occidental cuando caía el muro de Berlín.

A comienzos del siglo XXI, el debate sobre la justicia en el derecho se volvió a hacer presente, esta vez ya no en los términos del derecho natural versus el derecho positivo, sino entre las corrientes del neopositivismo y el post-positivismo. Como puede verse, la pretensión de Radbruch fue la de combinar la certeza o seguridad jurídica (se debe preferir la regla de derecho positivo) con la idea de justicia (a menos que la violación de la justicia alcance un grado tan intolerable que la regla se vuelva en efecto una ley ilegal). Desde este criterio, el derecho tiene una pretensión de corrección práctica, es decir de justicia y rectitud en su aplicación a un caso concreto.

Farit Rojas T. es docente investigador de la UMSA.

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