Voces

Monday 2 Oct 2023 | Actualizado a 18:02 PM

Ley y legitimidad

Farit Rojas

/ 18 de septiembre de 2023 / 08:35

Todos sabemos que no hay aplicabilidad de la ley sin la existencia de una fuerza que la impone, sea directa o no, física o psicológica, externa o interna. Justamente esta fuerza es la que hace que una disposición sea una norma de derecho. Esto queda mucho más claro en el sistema jurídico anglosajón, comúnmente llamado common law, en el que el derecho es el que se aplica, es decir, el derecho es creado y recreado a cada momento mediante su aplicación en tribunales. Para el sistema del common law una ley que no se aplica simplemente no es parte del derecho, por ello los juristas bajo este sistema se forman estudiando la jurisprudencia, es decir la expresión y razonabilidad de la ley en su aplicación en una colección ordenada y coherente de sentencias.

¿Pero qué diferencia a esta fuerza de la ley de la violencia? Para responder a esta pregunta recurrimos al filósofo Jacques Derrida, quien en un ensayo y conferencia titulada Fuerza de ley, el fundamento místico de la autoridad reflexionaba sobre la violencia, el derecho y la autoridad.

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Derrida encuentra que la fuerza de ley no es otra que la fuerza pública, la fuerza de la autoridad, es decir, Derrida articula el uso de la fuerza con las instancias de poder legítimo, de esta manera el ejercicio de autoridad supone el actuar justo, un actuar conforme a ley. Solo el gobierno legítimo posee autoridad, y solo la autoridad es la que legitima el uso de la fuerza para hacer cumplir una ley, lo contrario sería simplemente un abuso.

En un sentido similar el liberalismo igualitario sostiene que la razón para cumplir y hacer cumplir una ley se encuentra en que la misma es elaborada por una instancia legítima del gobierno, es decir, una instancia que representa al destinatario de la norma, de allí el adagio «una norma es válida y legítima cuando el destinatario de la norma se siente hacedor de ella», por ello el Órgano Legislativo está compuesto por representantes del pueblo, en nuestro caso los asambleístas que han sido elegidos por la población con un mandato de representar a la población, hacer las leyes y fiscalizar el cumplimiento de las mismas. Sin embargo, no solo el legislativo es el llamado a hacer cumplir la ley, sino que esta función es competencia del Órgano Ejecutivo. Por ello su nombre, en tanto es el que ejecuta y pone en práctica no solo las leyes, sino el conjunto de políticas que se asientan en las leyes. Por ello, el incumplimiento de la ley equivale a la no existencia de una fuerza de ley y, en consecuencia, a un debilitamiento de la autoridad y la legitimidad de un gobierno. Tal vez por ello el órgano hacedor de leyes —el Legislativo— también se ocupa de fiscalizar e interpelar a miembros del Órgano Ejecutivo.

El actuar conforme a la ley es la razón de ser de un gobierno legítimo.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

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Olvido

Farit Rojas

/ 2 de octubre de 2023 / 08:42

El olvido es la pérdida del recuerdo, y en sí, la etimología de la palabra recordar nos permite comprender la dimensión del olvido. Recordar proviene del latín re (de nuevo) y cordis (corazón) y significa volver a pasar por el corazón. Olvidar sería dejar la memoria sin corazón.

En un sentido similar, el filósofo André Comte-Sponville sostiene que lo contrario al olvido no es la memoria sino el recuerdo, uno puede conservar la memoria en los libros de texto, pero puede haber perdido el recuerdo, el sentimiento. Hannah Arendt explica algo similar cuando señala que «para olvidar sin dificultades, preferimos evitar cualquier alusión a los campos de concentración y de internamiento por los que hemos pasado en casi toda Europa». Sin embargo, pese al comentario de Arendt, los alemanes optaron por dejar en pie muchos de estos lugares del horror, tal es el caso del museo estatal Auschwitz-Birkenau o la iglesia del Kaiser Wilhelm que fue bombardeada y está abierta en el centro de Berlín para que las personas que la visiten puedan «recordar que la guerra solo destruye», como se señala en una de las paredes de este derruido edificio.

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Los diccionarios de etimologías nos recuerdan que para los antiguos griegos y romanos los recuerdos estaban en el corazón y no en el cerebro, se creía que algún acontecimiento muy importante se refugiaba en el pecho, en el corazón, y permitía que la persona esté atenta, así recordar también se refería a despertar, a dejar la somnolencia. En algunas poblaciones rurales de España aún se escucha decir a las personas mayores, cuando se recuestan a la siesta, que se los recuerden en media hora, es decir, que se los despierte en media hora.

La palabra acordar tiene una etimología similar, proviene del latín accordare de a (próximo) y cordis (corazón) y significa unir los corazones, lo cual nos lleva a considerar lo complejo del desacuerdo o la discordia. Y es que el olvido tiene mucho de desacuerdo y discordia respecto a la memoria. El filósofo Paul Ricoer, frente a los estragos políticos que puede causar el olvido en las actuales generaciones, ha convocado a una política de la justa memoria y en consecuencia ha tematizado que tanto el olvido como el recuerdo no son temas del pasado, sino necesidades políticas del presente. En consecuencia, existiría una especie de ética del recuerdo, la misma que implica la revalorización insustituible de la experiencia pasada, es decir, recuperar la memoria de los testigos en la dimensión del dolor sufrido y que solo puede ser narrado por los que lo han experimentado de primera mano. Esta es la función política del recuerdo, como suele ser también la función política del olvido en instituciones como la amnistía, reservadas generalmente, incluso por las actuales constituciones, a los gobernantes.

(*) Farit rojas es docente investigador de la UMSA

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La justicia entre poderes

Una crítica sobre la reforma judicial y el placebo de la elección de autoridades.

El pleno de la Cámara de Diputados definirá el proyecto de ley que allane las judiciales

Por Farit Rojas Tudela

/ 10 de septiembre de 2023 / 05:45

Dibujo Libre

La mayoría de las propuestas que pretenden resolver la crisis en la administración de justicia en nuestro país se concentran en las formas y maneras de elección de los magistrados y máximas autoridades del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional. Es decir, comprenden que el problema es la manera de elegir a las personas adecuadas para estos cargos. Si virtualmente resolvemos este problema, supuestamente avanzaríamos en la resolución de los graves problemas que aquejan a la administración de justicia. Pero es posible que el problema no sea solo respecto a qué personas ocupan los altos cargos del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional, sino que el problema pueda ser más estructural e institucional.

Tal vez el problema se encuentre en la manera en la que se organiza la llamada separación y división de poderes en la Constitución. El jurista argentino Roberto Gargarella ha señalado la persistencia de este problema en el llamado constitucionalismo latinoamericano refiriendo a que las reformas constitucionales en Latinoamérica se concentraron más en la parte dogmática de la Constitución, es decir los extensos catálogos de derechos y garantías, las caracterizaciones de las instituciones de gobierno, pero poco hicieron respecto de la llamada «sala de máquinas de la Constitución», es decir, la forma práctica en la que se organiza el ejercicio del poder público.

Siguiendo la intuición de Gargarella, podemos decir que la Constitución Política del Estado (CPE) boliviana de 2009 acarrea este y otros conflictos. A continuación, señalaré algunos elementos de este conflicto.

Primero, la CPE establece cuatro órganos de poder, el ejecutivo, el legislativo, el judicial y el electoral. Considero que queda claro que la cabeza del ejecutivo es el presidente, sin embargo, es conflictivo señalar cuales son las cabezas del legislativo y del judicial. El Órgano Legislativo cuenta como presidente nato al vicepresidente del Estado (Artículo 153: El vicepresidente preside la Asamblea Legislativa Plurinacional), pero él es parte del Órgano Ejecutivo (Artículo 165: El órgano ejecutivo está compuesto por el Presidente, Vicepresidente y los ministros), asimismo cada cámara tiene su presidente y a la vez su dirección administrativa financiera, en consecuencia la CPE no deja en claro quién es la cabeza o su máxima autoridad, si la Vicepresidencia se comporta de manera activa es posible que llegue a más que coordinar las relaciones entre Legislativo y Ejecutivo, pero si la Vicepresidencia se ocupa de otros temas es posible que el Órgano Legislativo ingrese en un caos entre las iniciativas de los dos presidentes de cámara.

La CPE tampoco deja en claro cuál es la cabeza del Órgano Judicial, aunque intuitivamente se pueda decir que es el presidente del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), sin embargo, la CPE no lo señala de manera expresa. El artículo 40 de la ley 025, una norma infra-constitucional, señala que es el presidente del TSJ quien representa al Órgano Judicial, sin embargo, la Dirección Administrativa Financiera del Órgano Judicial responde a las responsabilidades del Órgano Judicial como Máxima Autoridad Ejecutiva del mismo.

Segundo, la organización del poder en Bolivia es hiper-presidencialista, no solo por las distintas atribuciones del ejecutivo y del presidente del Estado (un ejemplo es la presencia directa de la Vicepresidencia en el Órgano Legislativo), sino en la forma de concreción de este órgano, pues mitad de los diputados se eligen junto con el presidente, la otra mitad si bien es uninominal se adhieren a la lógica política de las elecciones presidenciales (llamadas generales pero que en el fondo son presidenciales) y sucede lo mismo con los senadores, que si bien obedecen a una lógica de distribución territorial de escaños y a la vez proporcional de acuerdo a la votación, dependen en la práctica de la votación a presidente.

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Tercero, el hiper-presidencialismo generó una curiosa confusión cuando se trata de reformar el órgano judicial. Una instancia del ejecutivo, que es el ministerio de justicia, se convierte en la cabeza promotora de cualquier intento de reforma. Recuerdo la curiosa crítica que se hace a manera de premisa en los proyectos de reforma, se dice que la administración de justicia no es independiente, pero el ente llamado a generar el debate sobre la reforma de justicia por su falta de independencia resulta ser el ministerio de justicia, una curiosa institución del ejecutivo que de acuerdo al Decreto 4857 de 6 de enero de 2023 (DOE) coordina las relaciones del Órgano Ejecutivo con el Órgano Judicial, el Tribunal Constitucional Plurinacional, el Tribunal Agroambiental, la Policía Boliviana, el Ministerio Público, etc.; además de proponer y dirigir las políticas y el desarrollo normativo del sector justicia (artículo 73 del DOE).

Este hiper-presidencialismo no solo opera a nivel del ejecutivo, sino que los mismos órganos de poder son centralizados y verticales. Solo como ejemplo, las distintas condiciones que generó un reglamento del Órgano Electoral Plurinacional para la propuesta de recabar firmas para el referéndum propuesto por la organización de los Juristas Independientes, en este caso el Tribunal Supremo Electoral fungió como el órgano ejecutivo en materia de elecciones, aunque en este caso se debe anotar que un reglamento no debería regular derechos, como señala el artículo 109 de la CPE: el ejercicio de un derecho solo puede ser regulado por ley. O para poner otro ejemplo, el requisito que opera para la conformación de autonomías indígenas en nuestro país, en las que el viceministerio de autonomías debe de otorgar un certificado de ancestralidad para que un pueblo indígena pueda empezar a plantearse como empezar los trámites para acceder a una autonomía indígena.

Es posible que no se trate de las personas. Podríamos cambiar a todas las personas que ocupan actualmente los cargos mencionados (presidente, vicepresidente, ministro de justicia, viceministro de autonomías, magistrados de los tribunales) y es altamente probable que las nuevas personas que ocupen estos cargos reproduzcan, en parte, los mismos problemas.

Entonces, una parte del problema de la crisis en la administración de justicia es estructural e institucional y buscar una solución debería llevarnos a pensar en una reforma a la columna vertebral de la Constitución, es decir, reestructurar la separación y división de poderes, ajustar los sistemas de pesos y contrapesos y apuntar a un sistema menos presidencialista, lógicamente combinando el debate político con el debate técnico y jurídico en la reforma constitucional.

(*)Farit Rojas Tudela es abogado constitucionalista

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Ver

Farit Rojas

/ 4 de septiembre de 2023 / 08:17

Etimológicamente la palabra ver se relaciona con el término en latín videre, que se vincula también con la sabiduría, derivación que se observa en la manera en la que videre es la raíz de palabras como wise (sabio) o wisdom (sabiduría), ambas en inglés.

Hace muchos años un grupo de investigadores reunieron a muchos espectadores en una sala y les mostraron una película en la que se veía un partido de baloncesto. Uno de los equipos llevaba camisetas negras y el otro, camisetas blancas. Pidieron a los espectadores que contaran cuantas veces botaban el balón los del equipo de camisetas blancas. La mayoría respondió el número correcto. Luego los investigadores preguntaron si vieron algo más durante el recuento, la mayoría lo negó. Entonces les pidieron ver la cinta una vez más, esta vez sin que se concentren en el balón, de pronto los espectadores dieron un grito: ¡había un gorila paseándose en el campo de juego! No era un gorila auténtico sino una mujer vestida de gorila, pero lo sorprendente es que nadie había visto al gorila.

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Este experimento demostró que cuanto más nos concentramos en un asunto determinado dejamos de prestar atención a otras cosas. Simplemente se nos escapan del razonamiento, no las vemos venir, aunque estén allí delante nuestro, en nuestras narices. Nuestro cerebro las almacena de todas formas aunque para nosotros queden invisibles. Digamos que nuestro cerebro dispone de dos cajones, uno en el que se guardan las cosas de las que somos conscientes y otro que guarda las cosas de las que no lo somos. De esta manera se puede decir que hay cosas que no sabemos que sabemos, pero están allí.

Sin embargo, hay personas que tienen un solo cajón en su cerebro, estos son los llamados locos lúcidos o savants. Stephen Wiltshire es uno de ellos, una vez voló en un helicóptero sobre Londres, luego dibujó la imagen de la ciudad tal como se la ve desde el aire, y todo se correspondía exactamente, Wiltshire no discriminaba ninguna imagen, todas ellas se grababan en su cerebro.

Borges dedicó un cuento a estos locos lúcidos, se trata de su relato Funes el memorioso, un hombre que lo recordaba todo con una memoria prodigiosa y detallada, sabía desde las formas de las nubes australes del amanecer del 30 de abril de 1882 y podía compararlas con las vetas de un libro que había visto una sola vez en su vida.

Funes vivía en los detalles, en tanto los espectadores del partido de baloncesto simplemente no veían los detalles, aunque estos fueran tan grandes como un gorila. Hoy en día, ¿estamos seguros que vemos todos los detalles de nuestros problemas o solo nos concentramos en algunos y dejamos pasar otros, que luego saltarán delante de nuestras narices llamándonos la atención por no haberlos visto? Y es que muchas veces, no es tan sencillo ver.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

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Realismo jurídico

Farit Rojas

/ 21 de agosto de 2023 / 08:09

Para el realismo jurídico es en la administración de justicia donde se perfecciona el Derecho, es decir, se pasa de su formulación abstracta y general a su formulación específica, de caso concreto, en la resolución y que viene acompañada de coerción. Dicho de otra manera, el Derecho no es el que se encuentra escrito en una ley, sino el que cobra vida en la aplicación. El Derecho, en este sentido, es aquel que se realiza, se desarrolla y muestra su cualidad performativa (de hacer cosas con palabras) en la sentencia.

Existen tres niveles de atención para observar al realismo jurídico en cualquier sistema judicial.

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El primero, el nivel que se genera en el lenguaje del expediente judicial, en esas fórmulas como el “otrosí”, “traslado”, “fojas”, “por ante mí”, «resuelve» y que produce un momento de apropiación del conflicto por la burocracia y el argot forense. Las fórmulas jurídicas (cada vez menos en latín) son al igual que las pelucas y las togas en el Derecho anglosajón —que lo podemos ver en funcionamiento en foros internacionales de justicia como la Corte Internacional de Justicia de La Haya, por ejemplo—, es decir, son fórmulas de delimitación del campo jurídico que reclaman el monopolio para los abogados, construyendo así el campo jurídico y el llamado habitus del abogado. Un segundo nivel de praxis del Derecho se encuentra relacionado más al Tribunal Constitucional (Plurinacional en nuestro caso) y se refiere a la interpretación de las normas de derecho. En toda aplicación de norma a un caso concreto se precisa realizar una previa interpretación. En particular, la interpretación de la CPE pertenece al Tribunal Constitucional Plurinacional, cuyas resoluciones son vinculantes para los otros jueces, y en la praxis de este tribunal muchas sentencias que han interpretado la CPE han marcado un antes y un después en la vida política del Estado. Finalmente el tercer nivel de realismo pertenece a la ejecución de sentencia que se expresa en la toma de acción en base a lo dispuesto en una sentencia. Ésta se da en la ejecución forzosa de un remate, en la detención de un supuesto criminal, en el traslado de un delincuente —con sentencia ejecutoriada— a un penal, en la separación forzosa de los hijos de su padre, etc. Michel Foucault señalaba que lo que denominamos Derecho debe estudiarse en última instancia en su realización capilar, en su expresión microfísica, allí donde causa efectos de verdad y legitima el ejercicio de la fuerza, es decir en la ejecución misma de la sentencia.

El realismo jurídico vincula al Derecho con su práctica y permite una mirada social, económica y política del Derecho, tan necesaria para una reforma de la justicia, pues no se precisa solo una reforma de las formas del Derecho, sino de sus contenidos y efectos de poder.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

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El nuevo viejo derecho

/ 7 de agosto de 2023 / 01:15

La sociología jurídica enfatiza en los orígenes sociales del derecho, estos pueden ser: a) de la sociedad al derecho, y b) del derecho a la sociedad. En el primer caso podemos hablar de la posibilidad de un nuevo derecho, por ejemplo, cuando una sociedad mediante un proceso político conflictivo transforma el derecho dando a luz una nueva Constitución. En el segundo caso podemos hablar de un viejo derecho, es decir la manera en la que se incide en la interpretación de lo que podría significar ese proceso político revolucionario y su cambio de derecho, a partir de una vieja interpretación conservadora.

Un ejemplo literario, José Saramago en la novela El Evangelio según Jesucristo retrata a un mesías molesto con el dios judío y sus planes de expansión a partir de la muerte del mismo Jesús, y entonces trata de desbaratar estos planes dejando en claro que él es el rey de los judíos y solo de ellos, significado en las únicas palabras escritas por Jesús en la cruz: INRI (Ievs Nazarenvs Rex Ivdaeorvm). Sin embargo, una vez hecha la inscripción en la cruz, dios le dice a Jesús que estas palabras, pese a toda su claridad, pueden ser (re)interpretadas por quienes escribirán el contexto del texto, necesario para su interpretación, dicho de otro modo: la verdad está en el intérprete.

Retornando al derecho, esto supone distinguir entre el enunciado de las normas de derecho (el texto que podemos leer), y el significado que se le atribuyen a estos enunciados (la norma jurídica que nace de la interpretación calificada). Este significado no es otro que la norma de derecho, es decir, la norma es el resultado de la interpretación del enunciado, del significado atribuido al enunciado, pues son los significados los que se aplican y causan efectos de verdad.

Esto supone que hay un campo jurídico en el que agentes especializados, es decir juristas, compiten por el privilegio reconocido socialmente de interpretar y de decir el derecho (juris dictio, de donde viene jurisdicción), expulsando del campo jurídico a los legos o no especialistas, que generalmente suelen ser los artífices del proceso político conflictivo que decantó en el nuevo derecho. Ordenando nuestras ideas, lo nuevo en el derecho podría ser el conjunto de fuerzas sociales que permiten los nuevos enunciados de derecho. Lo viejo en el derecho podría ser el conjunto de fuerzas conservadoras destinadas a frenar, en la interpretación de esos enunciados, al nuevo derecho y, en consecuencia, frenar a esas fuerzas sociales y su intento de cambio. Entonces, aquello que llamamos nuevo viejo derecho sería un campo de batalla por la interpretación, en el que tiene mucha posibilidad de ganar el discurso jurídico renuente a cualquier tipo de politización más que la que tiene implícita y no la reconoce.

Farit Rojas T. es docente investigador de la UMSA.

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