En 1969, Michel Foucault, en una conferencia titulada “¿Qué es un autor?”, habló de un determinado grupo de autores bastante singulares que cumplen la función de “fundadores de discursividad”. Lo que estos autores tienen en particular es que no son solo autores de un grupo de obras, sino que han producido algo más, es decir que han abierto la posibilidad de formación de otros textos, sus intuiciones y el desarrollo de sus ideas han generado una serie de discusiones que han caracterizado el desarrollo de una disciplina por muchos años. Foucault menciona a Marx y a Freud como ejemplos de “fundadores de discursividad”.

En materia jurídica, ¿qué autores han fundado una discursividad? Mi lista, para responder a esta pregunta, es completamente arbitraria, aunque intentaré justificarla. Creo que podemos partir con el opúsculo de Immanuel Kant titulado “Fundamentación a la metafísica de las costumbres”, mismo que funda la explicación más sencilla de la idea de “deber ser”, fundamental para el estudio del Derecho y la ética, además de desarrollar la relación del “deber ser” con la libertad, necesaria para el estudio del constitucionalismo contemporáneo. A continuación, me parece que deberían estar los “Fundamentos de la filosofía del Derecho” de G.W.F. Hegel, pues en este árido texto Hegel funda la reflexión de la sociedad civil y del Estado, e inaugura una filosofía del Derecho en tanto disciplina. No olvidemos que las pocas incursiones de Marx respecto al Derecho tienen como punto de partida la reflexión de Hegel sobre el Derecho.

Dando un salto de casi cien años me parece que la llamada “Teoría Pura del Derecho” de Hans Kelsen ocupa un lugar central en la reflexión del saber jurídico, si bien no funda al llamado positivismo jurídico (cuyos orígenes se encuentran en el siglo XIX) ayuda a darle una forma abstracta y fundadora de la llamada lógica del Derecho. La empresa intelectual de Kelsen fue de tal magnitud que asistimos a varias reescrituras de la llamada “Teoría pura del Derecho” durante el siglo XX, así contamos con la edición original de 1934 y reescrituras que Kelsen realiza entre 1960 y 1973. Finalmente, considero que hay dos obras igual de importantes para pensar el Derecho: «El concepto del Derecho» de H.L.A. Hart, una obra de 1961, en la que pone el acento en los tipos de normas que hacen en sí al Derecho, y fundamenta la importancia de la llamada norma secundaria y su clasificación en reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación. El último lugar de autores que han fundado discursividad, lo reservé para un autor de una obra de teoría política, pero con implicaciones muy importantes en el Derecho, me refiero a John Rawls y su libro “Teoría de la Justicia”, que considero la exposición más lúcida sobre la relación del diseño de instituciones racionales con la justicia, además de presentar los principios de justicia necesarios para la organización de una sociedad justa.

Sé que en esta lista faltan autores muy importantes como Bobbio, Dworkin, Finnis, Alexy, que hoy son parte del canon del estudio del Derecho, pero pienso que todos estos autores son parte de las discusiones y de los discursos inaugurados por los referidos fundadores de discursividad.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo.

Posiblemente el autor que más ha teorizado sobre el juego haya sido el holandés Johan Huizinga en su hermoso texto titulado homo ludens. Basta con leer el nombre que eligió Huizinga para comprender que además de homo sapiens u homo faber somos homo ludens.  Para el pensador neerlandés el juego es uno de los formantes centrales de toda cultura, y una de las matrices necesarias para comprender los elementos constitutivos de una cultura. El juego para Huizinga presenta una aparente contradicción, pues si bien es una actividad libre, ésta solo se desarrolla en los márgenes de un orden absoluto y propio, que le da sentido al juego.

El juego ha sido el modelo sobre el cual se han levantado muchas intuiciones teóricas. Por ejemplo, se dice que Ludwig Wittgenstein tuvo una revelación un día que miró, de paso, un partido de fútbol. Así como un grupo de personas juegan al fútbol con un conjunto de reglas y de significaciones, de la misma manera los seres humanos juegan con las palabras, pensó Wittgenstein.

Para el filósofo austriaco, en el lenguaje hay múltiples juegos, cada uno de ellos contiene reglas, expresiones y giros gramaticales que le son propios y que, en consecuencia, suponen una historia detrás. Extrapolar una expresión fuera del juego de lenguaje al que pertenece puede generar descontextualizaciones, problemas y confusiones complejas, por lo que es necesario comprender las condiciones objetivas y subjetivas del juego.

El filósofo inglés y profesor de la Universidad de Oxford, John L. Austin, acuñó la categoría de expresiones realizativas para caracterizar a las que se llevan a cabo, por ejemplo, en el desarrollo de un juego. A la vez planteó algunas condiciones, como la existencia de un procedimiento convencional aceptado que suponga la emisión de ciertas palabras, que éstas sean las apropiadas en cierto momento para recurrir al procedimiento convencional, que este procedimiento sea llevado a cabo por todos los participantes, que en el momento de utilizar las palabras las mismas sean un reflejo de los pensamientos o sentimientos que los actores en el juego estén dispuestos a cumplir. Así cuando alguien juega con palabras como te apuesto a que este gobierno no llega a fin de año, debe existir realmente una situación apropiada en la que esta apuesta sea válida, si el gobierno respecto al cual se apuesta no tiene problemas que comprometan su continuidad la apuesta no sería una expresión realizativa, en cambio, si en verdad los problemas son complejos se habilita la posibilidad de la apuesta, a ésta debe seguir un conjunto de personas dispuestas a jugar el juego y a pagar la apuesta en el caso en que el gobierno en cuestión llegue o no a fin de año.  

Analizar lo que está detrás de un simple juego nos permite comprender que en determinadas situaciones hay mucho más que solo distracción o entretenimiento.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo.

El poder público se refiere al ejercicio del poder por medio del Derecho. En un Estado Constitucional de Derecho, la Constitución organiza el ejercicio legítimo del poder creando atribuciones, competencias y servidores públicos subordinados al cumplimiento de estas atribuciones y competencias. Su finalidad es la de limitar al máximo el ejercicio de violencia o de legitimar el uso mínimo y justificado de la misma. Todas las autoridades públicas en un Estado Constitucional de Derecho son servidores públicos, los cuales pueden ser electos, designados o de libre nombramiento, pero en general son servidores públicos. Por ello, la Constitución condiciona a que toda autoridad pública deba cumplir con los requisitos de acceso al servicio público para hacer constitucional su nombramiento. De esta manera, todos los servidores públicos, en particular los gobernantes y las autoridades, no pueden ir en sus actos en contra de la Constitución, sin despojarse al mismo tiempo de su investidura jurídica.

Lea: Norma de clausura

En nuestras sociedades contemporáneas no se nace gobernante, sino que se asume temporalmente la condición de gobernante, en base a un procedimiento reglado establecido en la Constitución y en las leyes, por lo que el sujeto gobernante es una situación jurídica a la que accede una persona, mediado por el cumplimiento del Derecho, y que sus acciones, en tanto autoridad, están claramente establecidas en la Constitución y las leyes.

Parafraseando al constitucionalista colombiano Vladimiro Naranjo Mesa, la Constitución es para los gobernantes a la vez el fundamento legítimo de sus prerrogativas y la ley de sus funciones. Ella establece en primer término su legitimidad. Esta se traduce en el hecho que el individuo o grupo que gobierna cumplen su tarea, es decir, el ejercicio del poder público, en virtud del título que emana de la Constitución y las leyes, las mismas que establecen sus funciones, atribuciones y competencias. Sus decisiones no pueden legítimamente imponerse, sino en cuanto se presumen que son decisiones de un órgano constitucional que valen como decisiones del Estado. De esta manera podríamos decir que poder público, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, es aquel que surge y se ejerce en los términos establecidos previamente por la Constitución respectiva, ya que ésta instituye la autoridad de los gobernantes y las atribuciones y competencias de todos los servidores públicos, esta autoridad debe necesariamente ejercerse exclusivamente dentro de los términos previstos por la Constitución.

En consecuencia, poder público no significa más que poder ejercido por y a través del Derecho, y en nuestros estados contemporáneos, poder ejercido por y a través de la Constitución, las leyes y las instituciones constitucionales diseñadas justamente para hacer posible este

(*) Farit Rojas es abogado y filósofo

Se cuenta que en Bagdad reinaba un Califa llamado Abdul el jurista, que se ocupaba de dictar leyes claras y rigurosas a sus súbditos, buscando ordenar jurídicamente hasta el más mínimo detalle de la vida de los habitantes. Sin embargo, no estaba satisfecho y temía olvidar regular alguna conducta. Entonces, preguntó por los hombres más sabios de la época y los mandó a llamar, y les dijo: “tengo la sensación de que la vida de mis súbditos se está escapando de mis manos, no consigo que mis leyes prevean todas las cosas que puedan hacer. ¿Cómo lo puedo solucionar?” A lo que los sabios le dijeron: “dicta una ley suprema que diga que todo lo que no está prohibido por las leyes del Califato, estará permitido”. Había nacido la norma de clausura. En Bolivia, la tenemos desde la Constitución de 1938, que en su artículo 29 señalaba “Nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohíban”, se reiteró en las Constituciones de 1945, 1947, 1961, 1967 y sus reformas posteriores, y la encontramos en el parágrafo IV del artículo 14 de la Constitución de 2009 vigente de la siguiente manera: “En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban”. Debe aclarase que la norma de clausura se refiere a los seres humanos y no a los cargos que estos ocupan circunstancialmente, en este sentido los alcaldes, gobernadores, asambleístas y otros, cuando realizan acciones que provienen de sus funciones bajo su estatus de servidores públicos, es decir, acciones que provienen del cargo, deben realizarlo bajo las atribuciones y competencias que la Constitución y las leyes lo permiten, de lo contrario sus acciones serían nulas, como lo señala el artículo 122 de la CPE vigente: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”. Sin embargo, cuando no se trata de las funciones de estos cargos, lógicamente pueden ejercer todos los derechos que les asisten como seres humanos y personas, con las limitaciones de las prohibiciones expresas para los seres humanos.

Los juristas argentinos Alchourrón y Bulygin señalan la pertinencia lógica de la norma de clausura de la siguiente manera: consideremos que no haya una norma que permita una conducta ni una que la prohíba, entonces la misma estaría tanto prohibida porque no hay norma que la permita, como permitida porque no hay norma que la prohíba, y esto sería ilógico, por lo que en un ordenamiento jurídico liberal, es decir aquel que valora la libertad individual al máximo, toda persona tiene la libertad de ejercer al máximo sus derechos con el límite de las prohibiciones expresas.

Farit Rojas T. es abogado y filósofo

La situación en la que la Constitución Política del Estado (CPE) no es cumplida, y en consecuencia se registran vulneraciones de derechos y procesos de desinstitucionalización, que no son solo responsabilidad de algunas autoridades sino de una serie de situaciones estructurales de un gobierno en ejercicio, ha sido denominada por la doctrina constitucional como Estado de Cosas Inconstitucional.

En la sentencia T762/15 de 16 de diciembre de 2015, la Corte Constitucional colombiana señala que la figura del Estado de Cosas Inconstitucional es aquella mediante la cual esta Corte, como otros tribunales en el mundo, ha constatado que en algunas situaciones particulares el texto constitucional carece de efectividad en el plano de la realidad, tornándose meramente formal. Se ha decretado al verificar el desconocimiento de la Constitución en algunas prácticas cotidianas en las que interviene la Administración, y en las que las autoridades públicas, aún al actuar en el marco de sus competencias legales, tejen su actividad al margen de los derechos humanos y de sus obligaciones constitucionales, en relación con su respeto y garantía.

Entiéndase que el Estado de Cosas Inconstitucional caracteriza no solo el incumplimiento de la CPE, sino una práctica continua y estructural de desinstitucionalización. Para explicarla se tiende a acumular todos los casos similares que de manera conjunta evidencien esta disociación entre el Derecho, sus instituciones y la realidad y se busque no sentencia, sino una solución en un programa de acción de políticas coordinadas ante una falla estructural, que tenga la finalidad de reencaminar la vida cotidiana a la vivencia y vigencia material de los derechos y garantías, es decir, traer de nuevo la vivencia del Estado Constitucional de Derecho.

Si bien el Estado de Cosas Inconstitucional resulta de mucha claridad para quienes lo sufren, algunos criterios permiten evidenciarla: a) vulneración sistemática y generalizada de varios derechos constitucionales a un número significativo de personas; b) prolongada omisión de las autoridades para dar cumplimiento a los derechos establecidos en la Constitución; c) adopción de una serie de prácticas contrarias a la Constitución como si fueran normales y hasta justificadas por excepción, aunque se empiecen a utilizar regularmente; d) falta de expedición de medidas legislativas o administrativas para evitar esa vulneración de derechos e incumplimiento de la CPE; e) vulneración de derechos que no proviene de una autoridad o de algunas autoridades, sino que es estructural al gobierno en ejercicio y cuya víctima es la población. 

Curiosa figura la del Estado de Cosas Inconstitucional. Muchas veces la justicia suele ser compleja y de difícil definición, pero la injusticia suele ser clara y transparente.