La separación de poderes (SP) proviene de la idea de gobiernos mixtos que ya se vislumbraba en la antigua Grecia, en particular, en las reflexiones de Aristóteles en su texto La Política, pero que alcanzaron una mayor exposición en la Roma republicana, en los textos del historiador Polibio. La idea era que el poder frenaba al poder, es decir, la monarquía (los cónsules) era limitada por la aristocracia (el Senado) y ambas por la democracia (las comitia), generando una tensión que lograba un equilibrio dinámico.

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Muchos siglos más tarde, John Locke, uno de los primeros pensadores liberales de Europa, proponía una primera versión de SP, en su libro Segundo tratado sobre el gobierno civil escrito en 1660, pero publicado 30 años más tarde en 1690, planteaba una SP conformada por un Ejecutivo a la cabeza del monarca, un Legislativo encargado de la aprobación de leyes y tributos, y un Federativo encargado también al monarca pero dedicado a las relaciones internacionales, en particular a la guerra; Locke no contempló al llamado Poder Judicial. Será Montesquieu quien describiendo a la forma de organización del poder señale la triada clásica de la SP en Ejecutivo, Legislativo y Judiciario, en su clásico libro Del espíritu de las leyes publicado en 1748. Para Montesquieu la preocupación central se encuentra en que los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo) no puedan ejercer funciones judiciales y, en consecuencia, el Judicial no pueda ejercer funciones políticas.

En 1789, en el desarrollo de la Revolución Francesa, se dio a conocer la primera declaración de derechos del mundo moderno, la declaración de 1789, la misma que en su artículo 16 proclama que toda sociedad en la que no está asegurada la protección de los derechos, ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución. De esta manera se esboza una de las primeras definiciones de Constitución como un documento escrito de trascendencia política que declara derechos y protege su respeto a través de una forma de gobierno inspirada en la SP.

El desarrollo de la SP se la debemos a los llamados federalistas (Hamilton, Madison y Jay), quienes difundiendo las virtudes de la Constitución norteamericana de 1787 transforman la idea de SP a la noción de equilibrio (frenos y contrapesos entre los poderes). Con el tiempo, en particular en América, la balanza de los poderes se inclinó cada vez más hacia el Poder Ejecutivo a cargo de la mayor parte de la administración pública, es decir, del llamado Estado administrativo, siendo el modelo presidencialista el que, en su diseño constitucional, parece debilitar la SP y poner en riesgo los derechos de la población y la existencia misma de la Constitución. La SP hoy lucha contra la concentración de poder en el Ejecutivo que amenaza con disolverla.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

Cuando al profesor de teorías de la democracia de la Universidad de Florencia, Giovanni Sartori, le preguntaron sobre cuáles son las condiciones mínimas para hacer posible la democracia, él respondió: demoprotección y demopoder. La primera condición se refiere a la libertad de un pueblo, expresada en la protección del mismo frente a la tiranía. La segunda se refiere a la participación del pueblo en el gobierno, entendida como la conformación de un gobierno popular. Las preguntas siguieron y esta vez le preguntaron al profesor italiano cuál de ambas —demoprotección o demopoder— es más importante. La respuesta de Sartori fue que ambas condiciones son importantes, pero agregó que una es prioritariamente necesaria para la otra, y para entender esta prioridad hay que comprender que se trata de un tema secuencial: primero se precisa la demoprotección o la libertad del pueblo, para luego poder pensar en la segunda, el demopoder o el gobierno popular. No puede un pueblo gobernarse a sí mismo si antes ese pueblo no es libre. En esta respuesta hay una inclinación, así sea por razones de secuencia, a que la condición básica de la democracia es la demoprotección. Este elemento, en palabras de Sartori, se refiere esencialmente a la domesticación de la política, expresada en medios legales e instituciones estructurales para limitar el ejercicio del poder abusivo, absoluto y arbitrario; por ello la primera característica de la demoprotección es la protección del pueblo frente a la tiranía.

Consulte: Conceptos conjugados

¿Pero a qué se refiere Sartori con la noción de “domesticación de la política”? Sartori responde que se trata de una precondición para el ejercicio de la libertad, esta vez entendida como ausencia de daño o de amenaza de daño, y que es también una precondición para el paso de la demoprotección al demopoder. La domesticación de la política se expresa en la idea de que la política no mate, es decir, que la libertad que tiene toda persona de participar en política no ponga en riesgo su vida, dignidad y honor. Si la participación política de una persona puede llevarla a la muerte, a la tortura o al encarcelamiento, las posibilidades de la democracia son nulas. Si la primera tarea de los rivales en política es la de denigrar, insultar y calumniar al oponente, la práctica democrática está con serios cuestionamientos. Es justamente allí que se precisa de derechos o medios legales, y de mecanismos para protegerlos y llevarlos a la práctica, es decir, instituciones estructurales para limitar el ejercicio de poder abusivo. En consecuencia, en toda sociedad que se precie de llamarse democrática, lo primero que debe resolverse no son las próximas elecciones, sino el acceso a instituciones imparciales de justicia que garanticen los derechos de libertad política de las personas.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

Manuel Atienza, en un debate con Juan Antonio García, refiere a los conceptos conjugados, entendidos como aquellos distintos entre sí pero que no pueden entenderse el uno separado del otro, y considera que Derecho y justicia son conceptos conjugados, es decir, son distintos pero se necesitan o se precisan para una comprensión más completa de uno y del otro, así el esfuerzo de una teoría positivista del Derecho por separar la moral del Derecho (y decirnos que la ley no es sinónimo de justicia) resulta ser una confirmación de que son, efectivamente, conceptos conjugados. Veamos por qué. La intuición de que existen conceptos conjugados pertenece al filósofo Gustavo Bueno, para quien los conceptos conjugados son aquellos que tienen una historia sistemática similar, en la que se unen para unirse (disculpen el pleonasmo), o se unen para separarse, es decir, diferenciarse, aunque en esa diferencia se convoque siempre al contrario como rasgo antagónico. Uno de los ejemplos que da Gustavo Bueno es el par reposo/movimiento, son dos conceptos distintos pero que se precisan, el reposo es el no movimiento y el movimiento es la ausencia de reposo, aquí ambos conceptos se unen para separase, pues el rasgo de diferencia se encuentra en el otro. Sin embargo, existe la hipótesis Galileo, según la cual todos los cuerpos están en movimiento, entonces, el reposo sería el encuentro de vectores equipolentes, en esta hipótesis el reposo es otra forma de movimiento, aquí ambos conceptos se unen hasta fundirse. Otro par de conceptos conjugados, referidos por Bueno, es el par espacio/tiempo, un extraño aparejamiento intuitivo para Kant y que ha tenido su desarrollo filosófico en Heidegger y en Bergson, quienes han privilegiado a uno para comprender al otro, y en física existen quiebres de uno y de otro desde la teoría de la relatividad hasta en la teoría de cuerdas.

Revise: Brocardos

Entonces, lo que permite comprender la existencia de conceptos conjugados es la historia sistemática de cada concepto, es decir, los momentos históricos en los que se unen/unen hasta casi convertirse en sinónimos y los momentos históricos en los que se unen/separan, hasta casi ser antagónicos. Por lo señalado, la búsqueda teórica de separar el Derecho de la moral (y en consecuencia de la justicia), pertenece a uno de esos episodios en la historia sistemática tanto del Derecho como de la justicia. Y cuando los juristas alemanes de posguerra señalen que la norma jurídica explícitamente injusta no es Derecho, escriben un nuevo capítulo en la historia sistemática del Derecho como de la justicia.

Entonces, lleva razón Atienza cuando propone que para la teoría del Derecho la historia sistemática del Derecho convoca a la historia sistemática de la justicia, y viceversa, pues son conceptos conjugados. 

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

En el tránsito del Derecho medieval al Derecho moderno se elaboraron una serie de máximas, adagios y aforismos jurídicos que se memorizaban y funcionaban como lugares comunes o topoi, es decir, citas sintéticas, cuya legitimidad se encontraba en que eran admitidos como tradición de autoridad. Estos adagios y máximas se expresan generalmente en latín. Más que simples ornamentos, los brocardos reflejan principios referidos al sentido lógico con el que debe entenderse el Derecho, por lo que muchos de ellos aún reflejan algunos principios generales del saber jurídico. Veamos algunos ejemplos: Dura lex sed lex (dura es la ley pero es la ley); Ignorantia juris non excusat (La ignorancia del Derecho —o de la ley— no sirve de excusa); Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue tampoco debe distinguir el intérprete); In claris non fit interpretatio (Si hay claridad en la ley o en el Derecho, no es necesaria la interpretación); Iura novit curia (el juez conoce el Derecho y no es necesario probarlo); Pacta sunt servanda (lo pactado obliga); Nullum crimen, nulla poene sine praevia lege (No hay crimen, no hay pena ni castigo sin una ley previa que los prevea). Como puede advertirse, la mayoría de estos brocardos buscaban dar certeza al Derecho y a la ley escrita, lo que los sitúa, como mencionamos, en el tránsito del Derecho natural medieval al Derecho positivo moderno. Pero hay otros brocardos que buscan aclarar funciones lógicas y racionales en el Derecho, veamos otros ejemplos: Ad impossibilia nemo tenetur (nadie está obligado a lo imposible); Nemini licet venire contra factum proprium (a nadie se le permite actuar contra lo que él mismo ha hecho); Probat qui dicit non qui negat (el que afirma debe probar y no el que niega); Ubi eadem legis ratio, ibi aedem disposition (donde existe la misma razón jurídica, existe la misma disposición o ley).

Revise: Sobre el derecho

Uno de los brocardos que combina el respeto del Derecho y la necesidad de imparcialidad de los jueces en la decisión se expresa en el adagio nemo iudex in sua causa, que se traduce como el juez o los jueces no pueden ser parte en un proceso en el que tengan intereses personales o que de su decisión se espera consecuencias que los beneficien. Este brocardo se podría combinar con este otro: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (no se escucha a nadie que alega su propio dolo), mucho más si lo que se objeta es la legitimidad del juez o los jueces, pues la imparcialidad de éstos no podría ser posible ya que estarían resolviendo sin el desinterés subjetivo.

Los brocardos, máximas o adagios jurídicos buscan concentrar una sabiduría común que retornan en el Derecho contemporáneo como principios que pretenden guiar la actividad tanto legislativa como jurisdiccional del Derecho.

(*) Farit Rojas es docente investigador de la UMSA

En una conversación entre los filósofos Gilles Deleuze y Michel Foucault, sucedida a comienzos de los años 70, Foucault señalaba que, en los grandes momentos de crisis de la justicia —es decir de crisis de credibilidad en los jueces, corrupción en los tribunales y abusos en las prisiones—, lo que se percibe no es el pedido de mejora del funcionamiento de la institución judicial, sino la denuncia de un ejercicio abusivo del poder, a través de un dispositivo que debería frenar el abuso, es decir, a través del dispositivo llamado derecho. Y no es que antes de esta visibilidad de este ejercicio abusivo existiera un ejercicio no abusivo del poder, sino que, hasta antes de ese momento, el derecho y sus instituciones hacían pasar ese ejercicio abusivo como algo normal, es decir, que se justificaba el ejercicio del poder a través de una discursividad institucional legitima —algo así como que esto es bueno en teoría, pero estamos fallando en la práctica—, y con ello se hacía tolerable el mismo. No debe olvidarse que cuando Foucault protagoniza esta conversación estaba por crear un grupo de información sobre las prisiones y preparaba una de sus obras más importantes sobre el derecho titulada Vigilar y castigar.

Consulte: ‘Trivium’

Pero, volvamos al tema de la conversación entre Deleuze y Foucault. La crisis de justicia no es una crisis de las instituciones jurídicas, sino una crisis del ejercicio de poder, el cual se vuelve visible porque el mismo es escandalosamente abusivo y cínico, imposible de ser contenido por el discurso del derecho. Si bien se pensará que el problema trata sobre la necesaria reforma del discurso jurídico, lo que se pone en cuestión no son en sí las instituciones jurídicas, sino las prácticas y las maneras en las que se desarrolla el poder. No es el derecho lo que está novedosamente mal —que en realidad tal vez siempre lo estuvo—, sino son las prácticas las que visibilizan lo irracional del sistema jurídico.

Tanto para Deleuze como para Foucault, el poder es algo relacional, algo que fluye. Nadie, hablando con propiedad, es su dueño. El poder, si existe, es en acto. Dicho de otra manera: el poder se ejerce. Por ello el ejercicio de poder puede rebasar el camino predeterminado de su práctica institucional y, en ese rebalse puede volverse obsceno y visible. Eso trae una vez más la reflexión hecha antes. No es que el ejercicio de poder alguna vez haya sido amable, sino que la predeterminación de su flujo desde lo institucional lo hacía tolerable —o justificadamente legal—, pero cuando el ejercicio de poder sobrepasa esta predeterminación y, en consecuencia, se vuelve obscenamente visible, la resistencia al mismo tendrá como punto de partida una denuncia al sistema judicial, pero seguidamente la necesidad de una reforma al sistema político.

(*) Farit Rojas es abogado y filósofo