Pocas veces nos encontramos con conceptos fascinantes que refieren a realidades complejas, más concretamente a procesos complejos y difíciles de caracterizar; es decir, conceptos y definiciones que parecen desplegarse y replegarse una y otra vez, que a la vez convocan ejemplos y, a la vez, viven en los ejemplos. Uno de esos conceptos es el de constitutional moment de Bruce Ackerman, concebido para caracterizar su trilogía titulada, tanto en inglés como en su traducción al español, como We the People. Se puede traducir constitutional moment por momento constitucional o, como lo hace el expresidente Eduardo Rodríguez Veltzé, por momento constituyente en una reciente publicación de la FES.

De acuerdo con Bruce Ackerman, la Constitución no es solo un texto dispuesto a la interpretación, sino que es una práctica histórico-política en la que se disputa el sentido de la misma. De esta manera, en el tiempo de nacimiento de una Constitución se pueden encontrar momentos especiales y extraños impulsados por una compleja soberanía popular en movimiento. No son cambios que se dan de un día para otro, sino cambios y transformaciones que ocurren en años. El punto central del concepto de constitutional moment de Ackerman radica en que distintas decisiones políticas instan transformaciones fundamentales, que logran revolucionar los acuerdos institucionales, con el consentimiento consciente de una mayoría de la población.

Como mencionamos, el concepto de momento constitucional o momento constituyente se despliega y repliega en los ejemplos; es más, decíamos que vive en los ejemplos. En consecuencia, es posible encontrar estos momentos constituyentes en la práctica histórico-política boliviana, por ejemplo, en el conjunto de acontecimientos que va del decreto de 9 de febrero de 1825 a la primera Constitución bolivariana de 1826.

El decreto de 9 de febrero de 1825 de Antonio José de Sucre convoca a una Asamblea General de diputados de las provincias del Alto Perú, además de otorgar una serie de instrucciones para la elección de diputados y la reunión de los mismos en una Asamblea General entre el 15 y el 19 de abril en la ciudad de Oruro, para sancionar un gobierno provisorio y decidir la suerte y destino de estas provincias.

Hay una paradoja constituyente en este decreto: solo es posible la unidad a partir de la representación. El hecho de elegir representantes, llámense diputados, constituía en sí una unidad a representar. Quedaba claro, en el imaginario de Sucre, que el Alto Perú era algo distinto al Perú. Este fue posiblemente el primer momento constituyente que no solo preparaba la independencia del Estado, sino que, en su formulación, en su existencia, parecía ya hacerlo, y así lo entendió el libertador Simón Bolívar, quien mediante el decreto de 16 de mayo de 1825 condiciona los resultados de esta Asamblea General a los resultados del nuevo congreso del Perú que debía realizarse en 1826. El mencionado decreto en su resolución 5º señala: «Las provincias del Alto Perú no reconocerán otro centro de autoridad, por ahora, y hasta la instalación del nuevo congreso peruano, sino la del gobierno supremo de esta república». Este decreto firmado por Bolívar es la confirmación del acto constituyente del decreto de 9 febrero de 1825 firmado por Sucre, pues se trataba de un decreto destinado a evitar la concreción del acto constituyente ya en curso, en tanto mencionaba que las provincias del Alto Perú no reconocerán otro centro de autoridad. Pese al decreto de Bolívar, la Asamblea altoperuana se reunió, no en Oruro ni en la fecha prevista, sino desde el 10 de julio de 1825 en Chuquisaca, dando inicio al proceso constituyente que se desarrolla en distintas etapas.

El 6 de agosto de 1825 se da a conocer el acta de independencia del Alto Perú, que en la parte denominada Declaración, contiene el acto de fundar –se erige, señala el acta– el Estado soberano e independiente del Alto Perú. Aún no se trata de Bolivia ni de una República. Sin embargo, el momento constituyente no culmina allí, sino que se extiende en el Decreto de 11 de agosto de 1825, primera norma estrictamente jurídica que constituye al Estado del Alto Perú en República de Bolívar y continúa con el Decreto de 13 de agosto de 1825, que otorga sustancia a la primera constitución de la república estableciendo el gobierno representativo, concentrado, general y uno para toda la república, estableciendo además la llamada división de poderes en legislativo, ejecutivo y judiciario; si atendemos a la época, podemos decir que estamos delante de una norma fundamental que divide y separa los poderes de un naciente Estado, algo que si seguimos a lo señalado por el artículo 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 es lo que hace Constitución a una Constitución: Artículo 16. Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.

Sin embargo, hasta aquí no se ha elaborado una Constitución escrita en lo formal, es decir, reunida en un código único y que se autodenomine «Constitución», y así parece entenderlo Bolívar, que en el reglamento para la elección de diputados para la Asamblea Constituyente de 26 de noviembre de 1825 señala que la Asamblea General del Alto Perú carecía de facultades para constituir a la decretada República boliviana, porque la representación nacional es la única que puede formar una Constitución. Fue de esta manera que llegamos a la Constitución bolivariana sancionada el 6, promulgada el 19 y publicada el 26 de noviembre de 1826. Es decir, llegamos a una Constitución escrita en lo formal, con una serie de normas reunidas en un solo cuerpo que denominamos, desde una lectura jurídica, la primera Constitución boliviana, pero con una serie de materiales (decretos, declaraciones) constitucionales necesarios para la comprensión del fenómeno constituyente boliviano.

Entendamos: las normas jurídicas son puntos de llegada, más que de partida. Es indiscutible que para la mirada de los juristas la Constitución bolivariana de 1826 deba ser reconocida como la primera Constitución boliviana, pero lo es a condición de que una Constitución formal no es más que una especie de fotografía del status quo que evoca un estado de cosas que suceden y que a la vez congela y cristaliza una situación plural, múltiple y compleja. La Constitución formal legitima una distribución particular de las relaciones de poder, no las crea, solo las retrata, pero al hacerlo las reviste de una forma que busca prorrogar en el tiempo esa imagen. Se trata de un ritual para la duración de las cosas, un ritual de establecimiento del Derecho.

Un momento constitucional o un momento constituyente muchas veces lo es solo a condición de ser reconocido en el tiempo posterior como tal. El decreto de 9 de febrero de 1825 convocaba no solo a una Asamblea de diputados, sino a una potencialidad de acontecimientos.

Un día como hoy, pero hace doscientos años, empezaba la odisea del nacimiento de Bolivia a partir de la decisión de un hombre de apenas 30 años: Antonio José de Sucre.

Mediante el Decreto Supremo N° 450 de 20 de enero de 2010, se decreta el 22 de enero de cada año como el Día de la Fundación del Estado Plurinacional de Bolivia. Este día se declara feriado con la suspensión de actividades públicas y privadas a nivel nacional.

Analicemos un poco este decreto. El mismo presenta cinco considerandos previos al artículo único, que determina el feriado del 22 de enero.

El primer considerando hace referencia al artículo 67 del Decreto Supremo 21060 de 29 de agosto de 1985, en el que se establecen los días feriados como suspensión de actividades en las siguientes fechas: 1 de enero, lunes y martes de Carnaval, Viernes Santo, 1 de mayo, Corpus Christi, 6 de agosto, 1 de noviembre, 25 de diciembre, y en cada departamento la fecha de su efeméride.

El tercer considerando señala que, el 18 de diciembre de 2005, el pueblo boliviano logró un triunfo democrático histórico, dando inicio a la Revolución Democrática y Cultural en Bolivia.

El cuarto considerando indica que, el 22 de enero de 2006, Evo Morales Ayma asumió la conducción del Estado en representación de las naciones y pueblos indígena-originario-campesinos.

El quinto considerando señala que, el 22 de enero de 2010, se instituyó el Estado Plurinacional de acuerdo con la Constitución Política del Estado.

Cuestiones sobre el 22 de enero

Primer tema a discusión: La mención al Decreto Supremo 21060. Este decreto es considerado el instrumento con el cual el gobierno de Víctor Paz Estenssoro estableció la nueva política económica de Bolivia, que determinó el despido masivo de los trabajadores de las minas, conocido como «relocalización». Asimismo, este decreto liberalizaba el mercado y desregularizaba los precios. No se trata de un decreto cualquiera, sino uno de 170 artículos que establecía el marco normativo del llamado neoliberalismo. Es una mención curiosa para establecer un feriado. ¿Era necesaria esa mención? Pues, ni se modifica el decreto, solo se menciona, tal vez para recordar que aún sigue vigente en una buena parte.

Segundo tema a discusión: La Constitución Política del Estado no menciona como fecha de la institución del Estado Plurinacional el 22 de enero de 2010. En realidad, la Constitución entra en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial, la cual ocurrió el 7 de febrero de 2009. En consecuencia, si hay un día en el que se instituye la nueva Constitución y, por ende, el Estado Plurinacional, ese día es el 7 de febrero, y no el 22 de enero. La Constitución no es de un partido político, sino que es la Constitución de un Estado. Si bien se puede intentar sobre-interpretarla, burlarla o no cumplirla, es la Constitución la que ordena a todo gobierno su cumplimiento.

Historias e historias

Tercer tema a discusión: ¿Qué se pretende recordar el 22 de enero? El mismo decreto lo señala: el día de la asunción al cargo de Presidente de la República de Bolivia por Evo Morales Ayma, en tanto ese era el nombre de nuestro Estado el 22 de enero de 2006. Sobre si dejamos de ser república, considero que es un debate insulso, pues el artículo 11 de la Constitución vigente señala que Bolivia es una república. Asimismo, la palabra «república» se repite media docena de veces en el texto constitucional vigente.

Estos tres temas que sometemos a discusión nos permiten observar cómo hay una historia de los estados y una pretendida historia oficial que intenta fijar fechas y construir memorias de eventos que son, en el fondo, otros. En este caso, no se trata de la fecha del Estado Plurinacional, aunque el 22 de enero se lo presente de esta manera, sino del comienzo del gobierno de Evo Morales y de su partido político, conocido como MAS. Como se trata de un feriado, es muy difícil que los gobernantes actuales y futuros lo dejen sin efecto. Incluso en el corto y cuestionado gobierno de Jeanine Áñez se acató el feriado, ya que los feriados son muy esperados por todos los bolivianos.

El filósofo esloveno Slavoj Zizek nos recuerda que pertenecer a una sociedad supone que a cada uno de nosotros se nos ordena adoptar libremente, como resultado de nuestras elecciones, lo que de todos modos se nos impone. Esta paradoja de querer elegir libremente lo que de todos modos es obligatorio supone fingir (mantener las apariencias) de que hay una libre elección cuando efectivamente no la hay, a esta práctica cotidiana en nuestras sociedades Zizek las denomina, siguiendo a Lacan, gestos vacíos.

Los gestos vacíos se suceden en prácticas cotidianas que realizamos por el hecho mismo de la propia interacción y no por su resultado, es decir, no significan lo que parecen significar, sino que significan otra cosa distinta. Por ejemplo, si llegamos a una cafetería y el responsable o el camarero nos saluda diciendo “buenos días, ¿cómo está usted?”, en realidad no nos está preguntando cómo estamos, no busca empezar una conversación sobre si pasamos bien la jornada o si nuestra salud ha mejorado o no, sino simplemente nos está diciendo “bienvenido qué va a consumir, porque usted ha ingresado a un local en el que tiene que consumir, no tiene otra elección, entonces elija su consumo”.

Toda elección en la que participamos es en sí una meta-elección, es decir, estamos obligados a participar en la elección porque la misma puede significar otra cosa. Podríamos decir que no vamos a elegir, por ejemplo, que en la elección de autoridades del órgano judicial y del tribunal constitucional que se desarrolla este domingo en Bolivia no asistiremos a votar o, si lo hiciéramos, votaremos en blanco o anularemos el voto, pero al final de la jornada electoral, las elecciones se habrán llevado a cabo y el ausentismo no contará, como no contará el voto blanco ni el voto nulo, pues solo contarán los votos válidos. Entonces ¿qué elegimos? Alguien podrá decir, estás obligado a elegir entre los candidatos, no tienes otra opción, pero si no quiero elegir entre éstos, solo me queda participar de un gesto vacío. En este escenario, la elección de autoridades del órgano judicial y del tribunal constitucional parece significar otra cosa. ¿Qué podrían significar elecciones en las que gane el voto en blanco o el voto nulo o el ausentismo o la suma de estos, pero que estas elecciones (ausentismo, voto blanco, voto nulo) no se signifiquen en la elección?

Podemos ensayar algunas respuestas, por ejemplo, que las elecciones de autoridades del órgano judicial y del tribunal constitucional sean una manera de desplazar en el tiempo la necesidad de una reforma de la administración de justicia  y del control de constitucionalidad, que no pasa por elegir personas para cargos y funciones sino de una reforma de las instituciones que los acogen. Si así fuera, las elecciones significan mantener el statu quo de la administración de justicia y del control de constitucionalidad, este último significado se enfatiza si a ello añadimos que los magistrados al tribunal constitucional que se eligen hoy serán minoría respecto a los magistrados prorrogados que en esta elección no serán elegidos, es decir, hay una amplia posibilidad de que las cosas sigan igual.

Otro ensayo de respuesta puede ser este: que las elecciones de autoridades del órgano judicial y del tribunal constitucional sean una raya más en el tigre del estado de cosas inconstitucional en el que vivimos desde hace un tiempo, en tanto la Constitución Política del Estado señala de manera clara en su artículo 182 parágrafo II que “La Asamblea Legislativa Plurinacional efectuará por dos tercios de sus miembros presentes la preselección de las postulantes y los postulantes por cada departamento y remitirá al órgano electoral la nómina de los precalificados para que éste proceda a la organización, única y exclusiva, del proceso electoral”. El texto constitucional refiere los términos “única y exclusiva”, no parcial y diacrónica del proceso electoral. El estado de cosas inconstitucional se refiere a la situación en la que la Constitución Política del Estado no es cumplida y en consecuencia se registran vulneraciones de derechos y procesos de de-constitucionalización y des-institucionalización, que no son solo responsabilidad de algunas autoridades sino de una serie de situaciones estructurales de un gobierno en ejercicio, es decir, y en este caso, responsabilidad del órgano legislativo, el órgano electoral, el órgano judicial y el tribunal constitucional. El estado de cosas inconstitucional afecta a todos, a gobernantes porque se encuentran en una inconstitucionalidad de sus acciones y a los gobernados porque la Constitución no se cumple y con ella se ponen en riesgo nuestros derechos y garantías de convivencia pacífica.

Finalmente otro ensayo de respuesta: que las elecciones de autoridades del órgano judicial y del tribunal constitucional sean el punto de partida de una crisis mayor, una en la que el gobierno de las cosas inconstitucionales encuentre su límite y que la ciudadanía, la gran protagonista del voto blanco, voto nulo y del ausentismo, empiece una deliberación democrática sobre la necesidad de cambiar las instituciones básicas de nuestra sociedad, empezando por las instituciones de justicia, para evitar supuestas soluciones verticales que generalmente se asoman en los momentos de crisis y desmantelamiento de las instituciones democráticas. A esta deliberación, primero incipiente luego en crecimiento, es a la que Eduardo Rodríguez Veltzé ha denominado, tomando el término de Bruce Ackerman, como “momentos constituyentes”, y que en un texto reciente publicado por la FES se invita a comenzar esta deliberación.

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El año 1993, el jurista y filósofo argentino Carlos Santiago Nino publicó el libro titulado «Un país al margen de la ley»; donde habla sobre la anomia boba. El éxito del libro se ve reflejado en la reciente reedición de 2023. Existen múltiples interpretaciones sobre el contenido del libro: algunas enfatizan en el análisis sobre la calidad institucional que precisa la democracia para evitar que el poder político ingrese en la cooptación de la separación y división de poderes, poniendo en riesgo los componentes básicos de un Estado constitucional de derecho.

Las interpretaciones de contenido más cercanas a la sociología política enfatizan en la tendencia de las sociedades latinoamericanas a la anomia en general, como consecuencia de la práctica extendida de la ilegalidad, expresada como la inobservancia e incumplimiento de las normas jurídicas, morales y sociales, así como del resquebrajamiento de las instituciones llamadas a garantizar los procesos democráticos. Ello culmina en lo que Guillermo O’Donnell caracterizaba como democracia delegativa, es decir, aquella en la que el presidente o el ejecutivo de un Estado se siente legitimado por el voto mayoritario para hacer lo que le plazca, so pretexto de que el gobierno fue elegido por una mayoría y que, por ello, las instituciones que regulan los procesos democráticos podrían ser dejadas de lado.

Las miradas de contenido más cercanas a la economía reflexionan sobre cómo la anomia se va convirtiendo en un componente del subdesarrollo, en tanto el desacato de las normas tiene altos costos económicos y sociales. Para Nino, evadir el cumplimiento de normas, como las que obligan al pago de impuestos, repercute en las tareas más elementales del Estado social de Derecho, como las de asegurar un mínimo de justicia social como el acceso a la educación, a la salud y a servicios básicos.

Las miradas de contenido más cercano al Derecho enfatizan respecto al cumplimiento selectivo de las normas, en particular de la Constitución y de la ley, y su contracara, el incumplimiento también selectivo de las normas, ya sea a través de sobreinterpretaciones de la Constitución que la vacían de contenido y hasta a través de la creación judicial de normas que no se corresponden con la Constitución.

Pero, retornando al argumento central del libro, Nino expone tres formas o maneras de la inobservancia de las normas, es decir, de la llamada anomia: a) la anomia individual, que se refiere a los sujetos que no cumplen con la ley porque creen que les conviene, que pueden sacar ventajas de esta inobservancia; b) la anomia en los conflictos sociales, que se refiere al desconocimiento en ciertos grupos de las formas de autoridad legítima, y c) la anomia boba, en la que la falta de cumplimiento de las normas termina perjudicando a todos.

La anomia boba, que es la postura más llamativa de las tesis de Nino, tiene dos características: por un lado, incita a una inobservancia de la ley generalizada, en la que la inseguridad (no solo jurídica, sino de confianza en la sociedad y sus instituciones) perjudica a todos y, por otro lado, la ignorancia de los fines que persiguen las normas y las instituciones. Nino trata de justificar que el respeto por las instituciones, en particular por las democráticas, y el cumplimiento de las normas, en particular de las normas constitucionales, nos hacen mejores como sociedad y como país. La anomia es boba porque los que inobservan la Constitución y la ley son los primeros perjudicados por este comportamiento.

Si hoy, después de 31 años de haber sido publicado el libro de Carlos Santiago Nino, observamos lo que sucede en nuestro país con la criminalización selectiva de la protesta social, así como con algunas decisiones (sentencias, declaraciones, autos constitucionales) del Tribunal Constitucional Plurinacional que han sobreinterpretado la Constitución al punto de reescribirla, han menguado las atribuciones del Órgano Legislativo y han dejado sin efecto actuaciones del Órgano Electoral, es posible encontrar no solo un proceso de desinstitucionalización de la justicia constitucional, sino características claras de una anomia boba que deja en la incertidumbre a las instituciones más básicas de la democracia y del Estado Constitucional de Derecho.

La necesidad de una reforma de la justicia no es solo evidente, sino que se ha vuelto imperativa como la primera actuación que se precisa realizar para recuperar la poca institucionalidad democrática que aún queda en pie. Tarea compleja a realizarse en una Bolivia en la que pesa una crisis económica, también resultado de una anomia boba, tan visible que para caracterizarla basta con observar las largas filas que hay alrededor de una gasolinera.