Un constitucionalismo de las ausencias
Farit Rojas
Qué hacer cuando no se cumplen presupuestos constitucionales y emergen vacíos que deben solucionarse.
Dibujo Libre
¿A qué llamamos constitucionalismo de las ausencias? Una primera respuesta, a modo de hipótesis, sugiere que hay un constitucionalismo ausente cuando existe una práctica jurídica que no precisa de la Constitución. En Bolivia son sugerentes las reformas sustanciales después de la revolución de 1952 como el voto universal (1953), la reforma agraria (1953), la reforma educativa (1955) que no terminaron en un proceso constituyente que reforme la Constitución de 1947, se tuvo que esperar a que un Congreso Nacional extraordinario en 1961 cumpla las funciones de Asamblea Constituyente y lleve a lo formal los cambios materiales que se dieron con la revolución.
Una segunda respuesta, también a modo de hipótesis, sugiere que hay un constitucionalismo ausente cuando se minimiza la complejidad social en un texto constitucional. En esta segunda hipótesis, la Constitución pretende moldear la realidad, acomodarla a una representación vacía que se realiza de lo social y que en definitiva no causa estado, es decir, no llega a ser efectiva ni a aplicarse en la realidad. En Bolivia cabe como ejemplo el reconocimiento jurídico de un Estado- nación en una sociedad claramente plurinacional y con prácticas plurales –desde un pluralismo económico, jurídico, lingüístico, social, religioso, político, entre otras formas o maneras de un pluralismo vivo que solo pide abrir los ojos a la realidad que nos rodea–. Lo real, entonces, desborda la representación.
Una tercera respuesta sugiere que hay un constitucionalismo ausente cuando opera un reconocimiento constitucional de lo ausente, lo que a primera vista parece un triunfo frente al constitucionalismo de las ausencias; pero este reconocimiento opera a condición de disciplinar la ausencia ¬¬–ahora vuelta presencia–, así se reconoce la libertad de conciencia, pero a condición de que la misma no desborde en objeción de conciencia y se cuestione el servicio militar obligatorio. Se reconoce derechos a los pueblos indígenas como el de la libre determinación, pero a condición de que ese reconocimiento no cuestione las instituciones modernas que les han negado derechos e incluso la existencia a los pueblos indígenas, así ellos pueden ejercer sus instituciones políticas y jurídicas a través del pluralismo político y jurídico, pero en observancia a los límites condicionados por el Estado. Se reconocen derechos sexuales y derechos reproductivos a todas las personas, pero a condición de que los mismos no indaguen la construcción social del género o busquen un desborde en el reconocimiento de derechos sobre el propio cuerpo. Se trata, entonces, de un reconocimiento que busca contener y a la vez disciplinar la complejidad social a la que se dirige. Es el caso de las reformas constitucionales en América latina de los últimos años, un reconocimiento que dialoga más con las exigencias disciplinarias del capitalismo contemporáneo que con las condiciones complejas de una sociedad.
En todas estas respuestas, la ausencia se desarrolla de distintas maneras. En la primera hipótesis, la Constitución está simplemente ausente o llega tarde, es decir, primero se operan cambios sustanciales y luego la Constitución solo las reconoce de manera extemporánea. En la segunda hipótesis, la Constitución es simplificación política, pues la ausencia da paso a que la norma idealice al sujeto y a la práctica que representa, generando una brecha en el sujeto, caracterizada por la carencia y la ausencia, lo que genera una extra-legalidad, es decir, un conjunto de prácticas con efectos jurídicos, pero a espaldas del ordenamiento jurídico. En la tercera hipótesis, el reconocimiento constitucional opera como otra manera de la representación, que no obra de abajo para arriba, es decir, no hay una realidad previa que se reconoce, sino al revés, se presenta primero un enunciado en el que deben de reconocerse los reconocidos, muchas veces forzando a estos últimos a que se parezcan a la imagen del reconocimiento del enunciado. La norma vuelve a idealizar al sujeto y a la práctica que representa, generando una vez más una brecha entre el sujeto que es y el que debería ser. Esta brecha o hiancia se encuentra caracterizada por la carencia y la ausencia pues el sujeto no se ve reconocido en el enunciado que está hecho para reconocerlo.
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La Constitución boliviana cumplió el pasado 7 de febrero quince años, en tanto fue promulgada el 7 de febrero de 2009. Si bien la intención del proceso constituyente fue la de terminar con el constitucionalismo de las ausencias y avanzar a un constitucionalismo de la presencia, con un texto constitucional de avanzada en muchos aspectos, la contención elitista de la Constitución ha operado en dos momentos para prorrogar la ausencia, primero a través de leyes de de-constitucionalización, es decir, normas infra- constitucionales destinadas a restar o menguar fuerza al contenido material de la Constitución, siendo el caso más sugerente la ley de deslinde que obligó al Tribunal Constitucional Plurinacional a deconstruir la ley a través de la interpretación de la misma conforme a la Constitución para hacer prevalecer el contenido material del texto constitucional, así el TCP en su sentencia SCP 0006/2019 de 6 de febrero de 2019 ha declarado que, a este Tribunal Constitucional Plurinacional le resulta absolutamente claro que las comunidades indígena originario campesinas vienen conociendo desde la antigüedad todas las controversias surgidas en la misma de forma que cuentan con la presunción de competencia. Pero también se avanzó en un segundo momento a la deconstitucionalización, esta vez no fue mediante normas infra-constitucionales como las leyes de de-constitucionalización, sino a través de la misma sobre-interpretación de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, para disciplinar su contenido material conforme a las circunstancias y exigencias políticas, siendo el caso más sugerente y actual la prórroga de mandato de las autoridades del Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional establecida en la Declaración Constitucional DPC 0049/2023 de 11 de diciembre de 2023, en cuya ratio decidendi se añade un razonamiento al artículo 183 de la Constitución. El texto constitucional referido señala que el periodo de mandato de las autoridades del Tribunal Supremo de Justicia –aplicable a las otras autoridades electas del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional, por mandato de los artículos 188.III; 194.III; y 200 de la CPE– es de 6 años y que al finalizar el mismo procede el cese de funciones de estas autoridades. El razonamiento añadido fue que solo cesarían de sus funciones si existieran nuevas autoridades elegidas mediante sufragio universal, lo cual modifica el mandato de 6 años de estas autoridades a una temporalidad abierta y sin fecha cierta y también se modificarían las causales de cese de funciones de estas autoridades a la condición añadida.
Entonces, la Constitución, sus normas, sus contenidos, están ahí desde hace 15 años, buscando generar un constitucionalismo de la presencia y generando dolores de cabeza a quienes buscan de una manera u otra suspender o sobre-interpretar, lo que materialmente habita y textualmente señala la Constitución Política del Estado de 2009.
(*)Farit Rojas Tudela es profesor de derecho en la UMSA